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问道观点｜证券虚假陈述类案件中独立董事的责任探讨
01
独立董事之意义及职责
（一） 独立董事制度之根据及意义
《公司法（2018修正）》第一百二十二条规定：“上市公司设独立董事，具体办法由国务院规定。”在2023年12月29日发布的《公司法（2023修正）》中，第一百三十六条对此进行了延续与补充：“上市公司设独立董事，具体管理办法由国务院证券监督管理机构规定。上市公司的公司章程除载明本法第九十五条规定的事项外，还应当依照法律、行政法规的规定载明董事会专门委员会的组成、职权以及董事、监事、高级管理人员薪酬考核机制等事项。”2023年9月4日起实施的《上市公司独立董事管理办法》1规定：独立董事，是指不在上市公司中担任除董事外的其他职务，并与起所受聘的上市公司及其主要股东、实际控制人不存在直接或间接利害关系，或者其他可能影响其进行独立客观判断关系的董事。在一家上市公司中，独立董事占董事会成员的比例不应低于三分之一，且必须包括一名会计专业人士。
基于上述法规不难发现，独立董事的核心在于“独立性”、“监督性”与“客观性”。
对内，独立董事因常由具备一定专业能力的人担任，因此其所掌握的法律、财务、管理、会计等行业经验及专业技术可以协助董事会进行决策，同时，发挥相应的监督管理职能，保障公司发展的科学性及规范性。
对外，独立董事因不存在与公司股东或其他董事及具有决策权的高级管理人员之间的利害关系，可以作为客观公正的第三方视角对公司事务予以客观评估，确保公司的各项事务合法合规，对大股东或主要股东可能存在的违法行为予以制衡或纠正，从而防止公司内部出现损害小股东及投资者的利益。
（二） 独立董事的职责
《公司法（2018修正）》第一百四十七条2及新《公司法》第一百八十条3中均对上市公司的董事责任作出了规定，后者于前者的基础上，对董事的忠实义务与勤勉义务进行了更为详细的叙述。其中，董事的忠实义务体现于采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益。勤勉义务，则指董事在执行职务时，应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。而勤勉义务是否违反的判断始终是独立董事于证券虚假陈述中的争议问题，笔者将于后一板块中详述。
在具体的职权与职责的方面，《上市公司独立董事管理办法》第十七条至第三十四条进行了进一步细化：独立董事的职责包括了参与董事会决策并发表明确意见、对实际控制人、董监高等进行监督，保护中小股东利益、对上市公司经营发展提出建议等。其特别职权包括独立聘请中介机构对上市公司具体事项予以审计、咨询或核查、向董事会提出召开临时股东大会、提议召开董事会会议等。
02
证券虚假陈述中的独董义务与责任
（一） 勤勉义务与注意义务的认定
如上文所述，新旧《公司法》中均规定了董事的勤勉义务，但《公司法（2023修正）》中对其作出的解释为：“应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。”这一解释本身与传统侵权法体系下的“注意义务”之间存在一定关联。所谓“注意义务”，是指行为人应当在日常交往中尽到必要的注意，从而一定程度上防止或避免侵权行为的发生。此种“必要”的判断需基于“合理人”的角度进行，在不同场合下，应当综合判断某人的行为是否违反了合理、理性的客观第三人的一般认识。在特定场合下，具备一定专业能力，或比常人在某领域中更具能力或特定职权的人往往会存在更高的注意义务。
然而，勤勉义务与注意义务本身具有一定的细微差别。注意义务属于结果义务，即必须防止或避免某一结果的发生才不会导致对义务的违反。勤勉义务属于行为义务，作为独立董事，不仅需要向公司承担勤勉尽责的积极义务，例如单独聘用中介机构对公司财务进行审计，而且需承担不侵害投资者的消极义务。
在司法实践中，对两种不同义务标准的混淆也极易导致对独立董事有失偏颇的判决。在注意义务的场合，独立董事往往难以举证自身已经尽到了注意义务，例如在部分判决中以独立董事在重要文件签字这一行为认定其存在注意义务的违反。而在勤勉义务的场合，独立董事可以通过举证自身在信息披露的过程中采取了相应的审查、审核、监督等过程性措施，证明其已经通过多种方式确保信息的真实性，尽到了自身的勤勉义务。
（二） 独立董事责任的认定
自2021年康美药业因证券虚假陈述责任纠纷案件爆发，5名独立董事被判决与公司共同承担上亿元的投资差额损失以来，独立董事一职一夜之间成为烫手山芋，大量独立董事离职一时引发了剧烈讨论。在近几年的司法实践中，独立董事在证券虚假陈述责任纠纷中的责任认定逐步平稳，以（2019）沪74民初2509号案件为例。在本案判决中，法院指出：公司董事应根据其是否在公司内部从事专职董事工作分为内部董事及外部董事。内部董事主要承担企业的具体运营职责。外部董事则不担任除董事之外的任何公司职务，并且其不得与公司股东之间存在任何直接或间接的利害关系，独立董事属于外部董事。
独立董事作为外部董事，相较于内部董事而言，对公司的各项经营状况了解程度更少，其职责作用体现在保障公司战略决策的妥当性、合理性，同时强化公司的经营监督。对于有专业技能、存在专业领域的独立董事而言，其勤勉尽责的义务也应当以其所掌握的专业领域范畴为限。
对于某方面不具备专业能力的独立董事而言，在其已经穷尽各种方式后，例如请求由其他专业人员或中介机构对信息进行审计、审核等，仍无法发现问题的，应当保护其对第三方专业机构的合理信赖，认定其已经尽到了独立董事的勤勉义务。
同时，如独立董事确有跟进不及时等违反勤勉义务的，其也应当承担“与其过错相适应”的责任，如在本案中独立董事未能始终对项目进行跟进，存在一定的过错，但该过错的认定也应当进行综合判断，其相适应的责任应当酌情认定。
03
独立董事在证券虚假陈述场合中的抗辩理由
《虚假陈述司法解释》第十六条共列举了四项独立董事得通过举证，证明自身无过错的抗辩理由。在独立董事面临可能涉及自身的证券虚假陈述案件时，对下述抗辩事由的把握能为独立董事的风险隔离起到至关重要的作用。
（一） 独立董事能证明在签署相关信息披露文件之前，对不属于自身专业领域的相关具体问题，借助会计、法律等专门职业的帮助仍然未能发现问题的，应认定其没有过错。
正如前文所述，独立董事虽存在一定的专业性要求和人数限制，但不代表一家公司的所有独立董事均具备如财会、法律等方面的专业技能。在独立董事不具备对某项业务专业能力的场合，其可以通过借助公司外部的第三方机构进行相应的审计和法律尽调等工作，从而通过该第三方机构所产生的报告、文件、意见等书面材料作为参考和判断的依据。
如第三方机构在书面文件中未披露相应风险或存在失职的，独立董事对该第三方意见的合理信赖可阻却其在该决策上判断的过错。但必须明确的是，独立董事并不当然因此证明了其已经尽到勤勉义务，还应当通过其他因素综合判断，例如独立董事对某一项目的跟进时间、跟进计划是否完善等。
（二） 在揭露日或更正日之前，发现虚假陈述后及时向发行人提出异议并监督整改或向证券交易场所、监督部门书面报告的。
（三） 在独立意见中对虚假陈述事项发表保留意见、反对意见或者无法表示意见并说明具体理由，但在审计、审核相关文件时投赞成票的除外。
该抗辩中共有2重条件。其一，独立董事需对虚假陈述事项发表特定的三种意见，且必须说明理由。换言之，如独立董事仅发表意见，而不对此进行说明，则仍不能证明其已履行勤勉义务。其二，独立董事的投票必须与其所发表的意见方向一致，不得通过投票赞成，通过意见反对来免除自身的义务。
（四） 因发行人拒绝、阻碍其履行职责，导致无法对相关信息披露文件是否存在虚假陈述作出判断，及时向证券交易所、监管部门书面报告。
该抗辩针对的是独立董事人微言轻，在公司管理监督工作中被他人架空乃至是受到人身威胁的情况，例如失去人身自由、受到暴力胁迫或生命威胁等。需注意的是，如因独立董事与公司实际管理层之间存在权责纠纷、内部矛盾，而尚未达到其完全无法履职情况的，独立董事不得免除其自身过错。
04
独立董事制度之展望
独立董事制度自构建并运作以来常年都饱受争议，尤其是康美药业案中5名独立董事需承担上亿元的投资者经济损失更是一时之间引发了“独董离职潮”。然随着各项法律法规如《虚假陈述司法解释》、《上市公司独立董事管理办法》的完善与推进，结合法院判例的丰富与稳定，独立董事这一职位仍是上市公司架构中不可或缺的一环。
从风险启示的角度出发，独立董事应当在履职过程中明确其职权与定位，在专业领域内积极行动、独立判断，对可能存在的风险出具独立意见并说明理由，在专业领域外主动寻求第三方协助，对重大决策等事项予以调查、审计、审核。
在上述履职过程中，应当妥善并完整保存所有的书面工作记录，对其开展检查等工作的时间节点、检查事项、协助人员等信息予以留存，确保书证、人证、物证、电子数据等其他有效证据得应对风险。
除此之外，独立董事需不断提高自身风险敏感度，拓宽自身的专业素养，对社会及市场舆论保持敏锐。在确有必需的情况下，可酌情根据自身情况办理相应的独立董事责任保险，从而确保其可以独立行使职权，起到保护中小股东及投资者利益的职责使命。
注释
（请滑动浏览信息）
[1] 《上市公司独立董事管理办法》第二条 独立董事是指不在上市公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东、实际控制人不存在 直接或者间接利害关系，或者其他可能影响其进行独立客观判断 关系的董事。独立董事应当独立履行职责，不受上市公司及其主要股东、 实际控制人等单位或者个人的影响。 《上市公司独立董事管理办法》第五条第一款 上市公司独立董事占董事会成员的比例不得低于三 分之一，且至少包括一名会计专业人士。 [2] 《公司法（2018修正）》第一百四十七条 董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。 董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。 [3] 《公司法（2023修正）》第一百八十条 董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务，应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益。 董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用前两款规定。 |
作者简介
王元
毕业于华东政法大学，处理过多起不良资产处置及民商事争议解决案件，专注于各类经济犯罪、财产犯罪及刑民交叉类案件的研究及辩护。
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编 辑 ｜ 赵佳怡
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