上政学报 | 关保英：论大数据时代的行政法精神

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本刊特稿

论大数据时代的行政法精神

本文刊登于《上海政法学院学报》2023年第1期

作者简介 

关保英，上海政法学院教授，博士生导师。

内容摘要

随着大数据时代的到来，形成了数据理性对行政法的多维度渗入，使得行政法的经济背景、社会背景、文化背景和法治背景都呈现出数字化趋向。由此改换了行政法存在的主客观基础、价值目标和运作机制，促使行政法精神必将进入一个全新的历史阶段。为此行政法必须作出积极回应。认为：行政法治信息支撑、行政法模式化、行政裁量算法运用、行政行为标准化等是主要应对措施；同时，必须从整体上对大数据时代下行政法的趋势有个判断，即行政法去经验主义、数字构型、机械化操作、技术治理等应当是其基本走向。

关键词

大数据；行政法治基础；多维度渗入；行政法走向

引用格式

关保英：《论大数据时代的行政法精神》，《上海政法学院学报》(法治论丛)2023年第1期。

目次

一、传统行政法中数据的状况

（一）数据的次要性

（二）数据的粗放性

（三）数据的选择性

（四）数据的不平衡性

二、行政法背景中的数据变迁

（一）行政法经济背景的数据化

（二）行政法社会背景的数据化

（三）行政法文化背景中的数据化

（四）行政法法治背景的数字化

三、行政法中的数据空间

（一）行政法源上的数据空间

（二）行政主体上的数据空间

（三）行政法部类上的数据空间

（四）行政法实施上的数据空间

（五）行政法其他问题上的数据空间

四、大数据时代对行政法的多维度渗入

（一）渗入行政法理念

（二）渗入行政法原则

（三）渗入行政法制度

（四）渗入行政法规范

（五）渗入行政技术标准

五、行政法对大数据时代的回应

（一）行政法治信息支撑的回应

（二）行政法模式化的回应

（三）行政裁量算法运用的回应

（四）行政行为标准化的回应

六、大数据时代行政法的趋势

（一）趋于去经验主义

（二）趋于数字构型

（三）趋于机械化操作

（四）趋于技术治理

纵观行政法发展的历史，不难看出行政法作为一个社会现象与社会的发展相辅相成，随着社会的变化而变化。这就使得一方面行政法作为一个社会现象具有明显的动态性及明显的由低级而高级、由简单而复杂、由不成熟而成熟的渐进式发展过程。另一方面，任何一国的行政法现象都存在于特定的时代背景之下，都有与自身时代相适应的时代精神。这是我们对行政法作为历史现象和社会现象的基本认知。在这个基本认知的前提下，随着大数据时代的到来和在我国的普遍化，我国行政法的精神也将进入并必然进入一个新的历史阶段。那么，在大数据时代下的这个特定历史阶段，行政法究竟有哪些精神呢？对行政法的精神究竟如何进行评判呢？学界对于该问题的研究还比较少。笔者注意到，学界有关行政法个别环节中的数据问题有一定的研究，但对大数据时代下行政法精神作出解释的研究则少之又少。基于此，笔者撰就本文拟对大数据时代下的行政法精神作系统研究。

一、传统行政法中数据的状况

行政法调整行政管理关系，正如有学者指出的：“行政法是特别用于调整作为管理者的国家和作为被管理者的臣民之间的关系的法律部门。”而行政管理所涉及的领域广泛而复杂，这便使得行政法与其他部门法相比在传统内容构型上、在传统的调控过程中不可能缺失数据，不可能没有数据的支持。例如，有关政府信息公开的行政法调控、有关行政黑名单的运用、有关负面清单的制度构型等，都涉及了相应的数据。又如，行政法体系中有部门法的分布，而有些部门行政法本身就与数据每日每时的发生关联，如统计行政法、财务行政法、税收行政法等，就是在数字的支撑下进行运作的。数字在行政法的存在既是行政法的一个特色，同时也是行政法的一个优势，它使得行政法对大数据时代具有更高的敏感性。同时，我们应当看到，传统行政法无论如何也不能够与大数据时代对数据的要求相适应，不能够与大数据时代下行政法所需要的时代精神相适应。之所以这样说，是因为传统行政法的数据并没有形成行政法最基本的精神——时代精神。恰恰相反，传统行政法关注更多的是定性分析，它是从社会关系的特性、社会角色分配的特性、社会持续稳定化的特性等方面进行调试的。这就使得传统行政法精神与大数据时代并没有高度的契合性。那么，在传统行政法中数据则略显迟滞。传统行政法对于数据的迟滞性，笔者可以从下列方面予以分析。

（一）数据的次要性

传统行政法体系中分布着诸多的行政法典则、行政法规范乃至行政法制度。无论行政法典则还是行政法规范以及行政法制度，它们的侧重点都在于对社会机制中权利义务的确定。而当行政法确立这些权利义务时其作用基点是相关主体的行为模式。如：通过《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称“《行政处罚法》”）要求行政主体以相关规则和原则对违法行为人进行制裁；通过《中华人民共和国土地管理法》（以下简称“《土地管理法》”）要求行政相对人和行政主体遵守土地管理的相关规则，履行土地管理的相关义务。例如，《土地管理法》第37条规定：“非农业建设必须节约使用土地，可以利用荒地的，不得占用耕地；可以利用劣地的，不得占用好地。禁止占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等。禁止占用永久基本农田发展林果业和挖塘养鱼。”又如《行政处罚法》第72条规定：“（一）到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的百分之三加处罚款，加处罚款的数额不得超出罚款的数额；（二）根据法律规定，将查封、扣押的财物拍卖、依法处理或者将冻结的存款、汇款划拨抵缴罚款；（三）根据法律规定，采取其他行政强制执行方式……”这些规定与相关主体及其行为紧密地联系在一起，既确定了主体资格，也确定了该主体能够实施的特定行为方式。在整个行政法体系中，基本上都是此种主体人格、主体的行为方式等规范和制度，其相关的数据是非常少的。例如，在《行政处罚法》中，数字问题仅仅分布在个别条款中，大多数的数据集中在期限、金钱计算等方面。而《土地管理法》中的数据处理与此相类似。这就使得数据运用在行政法中非常微观、非常个别。所以，笔者认为，传统行政法中数据并不是主流，数据并不是行政法及其规范的主要方面，它是行政法及其规范的次要方面。作为次要方面，它就难以使行政法中的数字成为一种气场，难以通过数据给行政法贴上与大数据时代相适应的标签。这是传统行政法中数据迟滞性的首要方面。

（二）数据的粗放性

在传统行政法中，存在着诸多主导行政过程的法治原则。当然也存在着统摄行政法规范体系的对行政立法发生作用的原则，如行政权统一行使原则、行政合法性原则、行政合理性原则等。相关的行政法原则，既对行政法体系的构型所遵循的指导思想作了明确，也对行政权行使所秉持的理念作了厘清。不难看出，传统行政法要求行政法有相应的统一性，同时，也能够对具体社会关系作出具体调整。传统行政法要求行政系统和行政主体有处置行政事务的高度权威。例如，我们强调行政过程中的行政优先，强调行政法关系中行政主体单方面的设定权和处置权，正如有学者指出的：“行政法律关系的形成，常常以行政机关单方面的意思表示为依据。在多数情况下，行政法律关系的形成并不需要征得相对当事人的同意。行政机关在这种关系中起主动的决定的作用，行政法上称为单方面性。”这实质上是对行政法相关价值的一揽子确定，对行政主体履行职能方式的一揽子定性。在这些重大原则问题上，没有涉及任何数据问题，也没有涉及行政主体如何进行定量分析的问题。可以肯定地讲，传统行政法相关原则和相关的制度构型与大数据时代是两张皮。一些行政法规范尽管涉及了相应的数据，但这些数据是粗放式的。例如，黑名单制度在行政法中是否有正当的存在逻辑，我们很难从上位法中找到依据，只是在一些个别条款中规定了对违法当事人的事后记录。这样的规定在操作层面上是有难度的，这才导致黑名单制度在行政法实践中的混乱。因为黑名单制度本应当是大数据的产物，但目前它的构建则没有大数据所需要的精确性。依此而论，在传统行政法中数据的另一个特性即是它的粗放性。毫无疑问，粗放性的数据还不足以使行政法的调控方式适应大数据时代，还不足以使行政法的特性与大数据时代相契合。

（三）数据的选择性

在传统行政法中，哪些领域应当有数据支持？哪些领域可以不强调数据？基本上没有一个明确的说法，这便使得行政法中有关数据的运用有着非常大的偶然性。有些管理部门对数据有着特殊的偏好，而且对特定方面的数据有着特殊的偏好。在偏好的驱使下，数据在这个领域或者一些特别的数据在该领域得到了广泛推广和运用。而在有些行政管理领域，出于这样或那样的原因，其对数据就不一定有太大的敏感性。所以，在行政执法实践中数据没有成为完成行政执法和实施行政行为的常态。当然，在我国行政法体系中，哪些领域数据具有普遍性？哪些领域数据的运用相对较少？我们还需要结合行政法治实践作进一步的分析和评判。但是，在目前数据运用的状况下，我们可以得出一个数据运用选择性的结论。以公安行政系统的行政执法为例，他们的数据运用也是根据管理的方便程度进行选择的。例如，交通违法行为就通过“鹰眼技术”和相关数据进行记录并制裁当事人。这方面的数据运用已经相当普遍。但是，有些方面的数据运用则没有这样普遍。如以户籍管理为例，户籍管理从数据化的要求上讲要比交通违法管理强烈得多，如对农村户口进入城镇的数字分布，以及农村户籍管理中非常精细的数据，我们还存在较大的短板。总而言之，无论从行政法体系的整个布局来看，还是从行政法治实施中不同行政主体的意识来看，数据的运用都具有非常大的选择性。选择性运用数据必然使数据有所迟滞，必然使数据运用与大数据时代的数字化要求存在反差。

（四）数据的不平衡性

数据问题是一个非常综合的概念。例如，在数据的概念系统中存在着数据元素及相应的数据、相应的数字、相应的统计报表等。数据概念中还存在着运算方式，如传统上的加、减、乘、除，传统上的公式化分析等。数字概念中还包括大数据时代中的云计算、人工智能等高端的数字处理技术。传统行政法中相关的数字是存在的，如《中华人民共和国行政许可法》（以下简称“《行政许可法》”）中关于某些方面许可权的赋予就必须有数据基础。以当事人从事个体医师为例，就必须有接受高等教育、有过从事医疗实务的经历等数据，这些数据都相对简单。近年来，随着传统行政法的发展，数据已经有了一定的精确性。例如，《建筑工程抗震设防分类标准》就有这样的规定：“本条比2004年版6.0.10条的规定扩大了对人员生命的保护，将10 000人改为8 000人，经常使用人数8 000人，按《办公建筑设计规范》GJ67-2006的规定，大体人均面积为10m²/人计算，则建筑面积大致超过80 000m²，结构单元内集中的人数特别多。”这些数据应当说较为具体，定量化的水准也比较高。

但就全国行政法整体而论，无论数据的覆盖范围，还是数据系统中的结构性处理都存在着普遍性的不平衡。以云计算和人工智能这样的高端数据处理为例，在我国发达地方能够掌控这样的技术，而绝大多数地方在行政法实施中还不能够掌控这些大数据时代的数据技术。数据在行政法中的不平衡性，同样佐证了它的迟滞性。

二、行政法背景中的数据变迁

法律与社会的关系极其复杂。有学者就非常深刻地指出：“法律已逐渐渗透于各种形式的社会行为之中，其重要性和普及性在社会生活的各个领域中得到彰显。卷帙浩繁的法典以一种灵巧的（有时则是机械的）方式控制着我们全部的存在和所有行为，从出生到遗产分配，从约会、求偶、婚前协议到结婚和离婚，从宠物所有权到教授的课堂教学。法律限定车速，调控上学时间，规定我们的食品范围，告诉我们可以上哪儿买东西以及可以买什么样的东西；我们该如何使用我们的电脑以及我们可以在电影院、电视上看到什么节目；我们可以穿戴什么以及如何穿戴。法律保护所有权，界定私有财产与公共财产的界限。法律调控商贸，提高税收，当合约破裂时提供救济，维护社会制度（比如家庭体制）。法律通过定义权力关系来保护占主导地位的法律与政治系统，以此确立任何特定情境下谁是上级谁是下级。法律维持现状并为变革提供动力。最后，法律（尤其是刑法）不仅保护个体利益和公共利益，而且还维持社会秩序。可以说，在我们的社会生活中，法律无处不在。”行政法作为法律体系的构成部分，与社会机制也存在着复杂的关系形式。社会机制中的诸多要素，都必然要对行政法发生作用并产生深刻影响。

同时，行政法的存在也不能够与这些社会要素脱节，而且行政法价值的体现也在于它对这些要素的反作用上。例如，通过行政法处理政府与市场的关系，通过行政法对一国的教育和其他文化事业作出制度设计和调控。行政法与社会机制中的政治、经济、文化、法治等究竟是什么关系，可以有不同的分析进路和认知视角。但是，正如上述，行政法总是随着社会的变化而变化，随着社会的发展而发展的。这便提醒我们对大数据时代行政法精神的评判应当与行政法赖以存在的社会基础结合起来。换言之，我们必须对当下行政法的若干背景元素进行探讨，并通过这些背景元素及其变化而认知大数据时代下的行政法。笔者注意到，在行政法的社会背景中，这些诸多元素都已经被大数据时代所包容，都已经与大数据时代相契合。最为明显的就是诸领域中的数据化，这些数据化及其变迁是我们认知大数据时代下行政法精神的前提条件，从一定意义上讲，它们是大数据时代行政法形成的逻辑前提。

（一）行政法经济背景的数据化

大数据的概念究竟是怎样形成的，在学界有不同的论点。但就目前有关大数据的学术著作关于大数据的分析来看，大数据最早就出现在经济领域。它与现代企业的革新有机地联系在一起。正如有学者所指出的：“大数据时代，很多数据在收集的时候并无意用作其他用途，而最终却产生了很多创新性的用途。所以，公司无法告知个人尚未想到的用途，而个人亦无法同意这种尚是未知的用途。但是只要没有得到许可，任何包含个人信息的大数据分析都需要向个人征得同意。因此，如果谷歌要使用检索词预测流感的话，必须征得数亿用户的同意，这简直无法想象。”中国的大数据首先是由阿里巴巴和腾讯予以推进的，阿里巴巴通过数字化使网上购物成为一个新的市场行为，而腾讯则提供了海量的数据契合数据化。无论阿里巴巴还是腾讯，他们首先属于经济领域而不是其他领域。《国民经济和社会发展第十四个五年规划纲要》关于经济的数据化有这样的规定：“迎接数字时代，激活数据要素潜能，推进网络化强国建设，加快建设数字经济、数字社会、数字政府，以数字化转型整体驱动生产方式、生活方式和治理方式变革。”

由此可见，经济的数据化虽然不能够说已经完全实现，但是已经相当普及。行政法必然要涉及政府与市场的关系，必然受制于这些经济背景。从这个角度讲，经济背景的数据化对行政法提出了一系列新的问题，也动摇了传统行政法存在的根基，更为新时代的行政法如何构型从经济视角产生了若干冲击。区块链、物联网本身就是经济领域中数据化的手段，但目前在政府法治中它也是一个合理存在。总而言之，行政法经济背景的数据化使我们深刻认知到，行政法时代精神也需要从行政法哲学上作出深入研究。

（二）行政法社会背景的数据化

此处所讲的社会背景是从相对狭窄的意义上认知的。我们知道，行政法与相应的社会关系有关、与相应的社会秩序有关、与相应的社会运作机制有关。近年来，撇开经济文化等因素不谈，公众的社会生活已经发生了非常多的变化。如随着人脸识别技术的普遍运用，公众进入一些公共场所，甚至进入一些企业都已经运用该技术。当然，该技术在没有得到法律认可和规制之前，其运用的合法性是受质疑的。而不争的事实是，它实实在在地存在于当代复杂的社会关系之中。又如，在大数据时代下，随着数据的普遍化，公众活动的社会空间越来越小，公众的社会生活方式也受到了直接或间接的冲击。例如，在以前在城市社区中和农村的农庄中，公众都乐于面对面地交流、面对面地进行接触和交往。而随着手机运用的泛化，社会公众从手机中所找到的乐趣远远大于与其他公众面对面交往所找到的乐趣，这才使得城市社区人群之间变得冷漠，农村村庄人群之间变得冷漠。总而言之，社会机制在大数据时代下发生的变化节奏比在经济领域的变化节奏还要快，它对社会关系和社会机制的冲击非常之大，已经在一定范围内改变了社会结构，也改变了传统社会关系的模式。大数据时代下社会机制中这种数据化同样对行政法治产生了非常大的冲击。例如，我国颁布的《法治社会建设实施纲要》中就强调了社会自治在新的治理格局中的重要性：“坚持和发展新时代‘枫桥经验’，畅通和规范群众诉求和表达、利益协调、权益保障通道，加强矛盾排查和风险研判，完善社会矛盾纠纷多元预防调处化解综合机制，努力将矛盾纠纷化解在基层。”这实质上是数据化所倒逼的，而这在一定程度上抢占了传统行政法的治理空间。这是行政法背景中的又一个变迁。

（三）行政法文化背景中的数据化

文化因素是行政法存在的又一个背景。我国学界在行政法有关经济背景、社会背景方面有较多的关注，而行政法文化背景关注度则相对较低。之所以这样说是因为在我国行政法学体系中，很少有行政法文化的专题研究，这对行政法及其行政法学的发展极其不利。孟德斯鸠曾经指出：“这些法律应该量身定做，仅仅适用于特定的国家；倘若一个国家的法律适用于另一个国家，那是罕见的巧合。”这个论点实质上是将法律现象上升到文化分析的高度，例如，他分析了法律与人口的关系、法律与气候的关系、法律与土地的关系、法律与贸易的关系等。这些关于法律现象多元性的分析，概括起来就是对法律文化的分析。行政法在不同国家有着不同的侧重点。例如，美国就强调程序在行政法中的重要性：“美国狭义行政法概念和欧洲大陆国家行政法概念完全不同。欧洲大陆国家的行政法概念，同时包含程序法和实体法，外部行政法和内部行政法。美国狭义的行政法概念，排除了实体法和内部行政法。”而英国则凸显越权无效原则：“公共当局不应越权（越权无效），这一简单的命题可以恰当地称之为行政法的核心原则。‘司法审查的法理基础是越权无效理论’。”我国行政法也受制于我国的传统文化，如强调行政法的管理属性、强调行政法的平衡属性、强调行政法的服务属性等，这实质上都契合了我国社会机制中存在的诸种文化现象。管理论的出现与计划经济年代下与行政高权运作的文化关联在一起。而平衡论恰恰建立在由计划经济向市场经济过渡阶段，就是如何控制或者体现政府与市场的平衡。

近年来，行政法中的给付成为主流，而它的文化背景则是服务型政府的构建。行政法文化在大数据时代下也已经越来越数字化。《上海市国民经济与社会发展第十四个五年规划实施纲要》中关于文化的背景就有这样的论断：“坚持中国特色社会主义文化发展道路，围绕举旗帜、聚民心、育新人、兴文化、展形象的使命任务，持续打响‘上海文化’品牌，繁荣发展文化事业产业，升级完善公共文化服务体系，深化建设更加开放包容、更富创新活力、更显人文关怀、更具时代魅力、更具世界影响力的社会主义国际文化大都市。”行政法文化背景的数字化也必然会渗入到新的行政法时代精神之中。

（四）行政法法治背景的数字化

行政法是公法体系的主要组成部分，如果说民法是私法体系中最重要的构成部分，那么行政法则是公法体系中最重要的构成。它们共同支撑了一个国家的法律体系，同时，一个国家法治体系的总的格局也会分别对一国的私法和公法有所作用。我国近年来形成了法治体系的概念，它是指：“形成完备的法律规范体系、高效的法治实施体系、严密的法治监督体系、有力的法治保障体系，形成完善的党内法规体系，坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设，实现科学立法、严格执法、公正司法、全民守法，促进国家治理体系和治理能力现代化。”该论断超越了传统意义上关于法律规范体系的概念，将法律规范体系定性为法治体系中的一个板块。而法治体系之内还有实施体系、监督体系、保障体系，这实质上是对法治体系的结构化处理。更为重要的是，一国法治体系由静态发展为现在的动态，法治体系的动态化契合了大数据时代，在大数据时代下，我们的法治要走云计算、人工智能等新的路径。

目前，在我国司法系统中有关大数据的运用越来越普遍。随着大数据的普遍化，我国整个法治系统中对数据的吸收是必然的，不可逆转的，在各个部门法中，数据都不可或缺。疫情应对期间，我国行政执法系统就普遍使用“随身码”，而“随身码”本身就是大数据时代的产物。总体而论，法治的数据化是行政法背景的又一个重大的数字变迁，它与行政法经济背景的数据化、社会背景的数据化、文化背景的数据化一起成为行政法背景中的数据变迁。我们必须从方法论上对这些问题进行研究，探讨其与大数据时代下行政法精神的关系。

三、行政法中的数据空间

上文已经指出，大数据时代的动因之所以会在经济和企业领域，这是很好理解的。因为经济本身就是可以用数据说明的，因为一谈到经济就必然会涉及效益问题、分配问题、工资和福利问题等，这些问题无一能与数字脱钩。在企业经营中所追逐的就是利润，而利润必然用数量说明，就是提供数量及其变化来对利润的状况作出评判。基于此，数据似乎与特定的社会现象有关。换言之，行政法从其本质属性来看，似乎与数据没有直接的关联度，因为行政法仅仅确定主体资格并提供相应行为规则。在行政法体系中充斥了规范和制度，行政法典则中几乎都有相应的制度。如《中华人民共和国行政诉讼法》第76条规定：“人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。”又如《中华人民共和国公务员法》第40条规定：“公务员领导职务实行选任制、委任制和聘任制。公务员职级实行委任制和聘任制。领导成员职务按照国家规定实行任期制。”这些规定离开数据是有独立价值的，不引入数据并不影响它的内容和实质。从这个角度讲，行政法似乎可以不受大数据的影响。但是，若从深层分析，行政法作为一种社会现象、作为大数据时代的客观存在，也必然要对数字作出感应，本文第二部分我们已经作了分析。从行政法诸元素上看，它们实质上都有运用数据和感应数据的空间。即是说，数据在行政法若干范畴上还是实实在在存在的，也许在传统行政法中没有引起我们对它的重视。而我们在这些问题上对数据的态度并不影响数据的客观存在，并不影响行政法的数据化有着较大的空间。那么，行政法中的数据空间究竟如何考量呢？至少在下列方面数据空间是非常明显的。

（一）行政法源上的数据空间

行政法的法源指的是行政法的渊源问题，通常被解释为法的表现形式。在学理上和渊源的外形上有正式渊源和非正式渊源之分。所谓行政法的正式渊源是指：“体现于正式法律文件和行政法文件中，经国家权威机关认可或制定，规范行政过程的行为准则。”所谓行政法的非正式渊源是指：“我们意指那些具有法律意义的资料和考虑，这些资料和考虑尚未在正式法律文件中得到权威性的或至少是明文的阐释与体现。尽管无需在这方面作详尽无遗的列举，但我们仍将非正式渊源分为正义标准、推理和思考事物本质的原则、个别衡平法、公共政策、道德信念、社会倾向以及习惯法。”《中华人民共和国立法法》关于行政法的正式渊源分别规定了行政法律、行政法规、地方性法规和政府规章等，它们共同构成了我国行政法的渊源体系。而在正式法渊源之外，我国行政法中还分布着相当一部分非正式法律渊源，它们通常被认为是行政法上的软法。如行政法中的技术标准、党的文件中关于行政法的内容、行政习惯和惯例、团体章程等。行政法的法源在行政法体系中是最基本的存在，需要强调的是，该存在既有质的方面也有量的方面。前者是指它们是重要的行政法现象，它们有着外在表现形式，内在的规制事项等。后者则是指一国行政法的法源是可以用数量予以说明的。如我国有300个法律层面上的行政法源、有700多个行政法规、有8 000多个政府规章等。作为正式法源，都可以进行统计，还可以用比例进行测算。而非正式渊源中，必要的量化就显得更加重要。行政法法源的若干方面，或者单一的行政法文件都可以用数字来说明。这是行政法数据空间的首要方面。

（二）行政主体上的数据空间

《行政处罚法》颁布以后，我国行政系统曾经做过一件事，那就是公布能够实施行政处罚的行政主体，包括它的名称、主体资格、行使的职权等，有学者就指出：“依法行政体现在行政处罚中，要求享有行政处罚权的机关在实施行政处罚时，不仅要主体合法，而且必须有明确的处罚法律依据，在法律规定的处罚标准内自由裁量。” 这在当时来讲，是完善行政处罚制度的一个手段，人们还没有上升到数据化的高度来认知行政系统的这个举措。而在目前来看，公布行政处罚主体实质上是行政法治数据化的表现，是对行政主体所作的数字化的处理。遗憾的是，在后来《行政许可法》《中华人民共和国行政强制法》颁布后，我们在此方面没有做进一步的拓展。行政主体是行使行政权威的行政机关或者法律法规授权的组织，对他们进行数字化处理是完全可行的。如我国行政组织法关于行政主体究竟规定了哪些类型，行政主体分布在哪些层级中，每一个层级中有多少行政主体，每一个部门中有多少行政主体，每个行政主体由多少层次的公职人员构成，还可以进一步对每一个行政主体的职能、任期以及其他事项用数字说明。行政主体的数据化是我国行政法发展的趋势之一，近年来，我国通过构建权力清单和责任清单，已经通过量化标准对行政主体作了新的要求。行政主体的数据空间与行政法源的数据一样，对当代行政法治有着非常重要的价值。

（三）行政法部类上的数据空间

行政法被认为是由许许多多法律规范构成的法律群。有学者就将行政法特征解释为：“行政法内涵丰富、范围广泛、技术性较强。现代国家的行政法活动范围极为广泛，不仅包括传统的国防、外交、公安、民政、工商、税务和司法行政等领域，而且扩展到了社会福利、环境保护及国民经济建设等社会生活的新领域。”行政法作为法群的特性也是人们将行政法与刑法、民法等部门法在形式上作的最大的区别。进一步讲，民法和刑法有统一的法典，所以它们的部类是非常清晰的，《中华人民共和国民法典》中关于物权、人格权、侵权等规定就非常清晰地揭示了它的部类。而行政法由于是由法群构成的，它的部类则没有那么清晰，这才导致不同国家不同学者所编撰的行政法典体系中，有关行政法单行法的内容相去甚远。以我国为例，究竟哪些行政法规范属于行政法典体系的内容，有关官方的编纂就有非常大的区别。如司法部编撰的《中华人民共和国常用法律法规规章司法解释大全》与国务院法制办公室主编的《新编中华人民共和国常用法律法规全书》，这两部权威性的法规汇编在行政法典的选择上就存在着非常大的区别。这足以证明行政法中的部类并不是一个简单问题，而它的复杂性便倒逼它的数字化，就是必须要通过数据分析甚至通过算法的运用将行政法的部类作出科学化的确定。我国学界正在讨论行政法典总则或者通则的制定，其中就面临着在总则或者通则中行政法典部类选择，以什么样的概念形式入典，更加需要用数字来分析。行政法部类上的数据空间是行政法数据空间的另一个方面，也是非常重要的方面。

（四）行政法实施上的数据空间

行政法的实施是一个体系性的概念，它包括行政法的执行、行政法的适用、行政法的监督，甚至也包括与之相匹配的行政法的保障等。与行政法的规范体系相比，行政法的实施是我国行政法中的一个短板，诸多制定出来的规范没有得到很好的实施。之所以会形成行政法实施的相对滞后性，一个非常重要的原因就是行政法实施中有关定量分析机制的缺失。如《行政处罚法》颁布后，行政处罚案件究竟是增加了还是减少了，似乎缺乏数据分析，包括总的数据上的分析，也包括单个行政主体的数据分析。《行政处罚法》修订后，其中一个重要内容就是让行政处罚去利益化，让行政主体在行政处罚中远离利益追逐，远离罚款财政等。新的《行政处罚法》颁布实施以后，该问题是否得到了解决，我们同样缺乏数据化的分析。行政法实施除了将行政法规范运用到社会控制机制上之外，还有一个重要内容就是行政法规范的实际效果，也就是行政法规范实施中的公众认可度。而关于公众对行政法现状认可的后评估，同样没有相应的定量分析机制。但是，对行政法实施以后的社会认可有着非常大的分析空间，就是用数据来评估公众对一个部门法设定权利义务认可的程度。行政法实施上的数据空间毋庸置疑，它在行政法数据分析中是最实际和最有效的，也是最能够对我国行政法及其发展趋势作出理性判定的。对于这个空间，我们也要给予高度的重视。

（五）行政法其他问题上的数据空间

行政法其他问题上的数据空间，就是指上列若干数据空间之外的与行政法有关联的相关数据空间问题。例如，行政法在法律体系中与其他部门法的关系就存在着用数据予以分析的问题。我们知道，我国行政法作为公法，近年来吸收了一系列私法范围内的原则或者具体规则，如：行政诚信原则在行政法中的确立就是行政法对民法原则的吸收；行政契约的运用就是行政法对民法规范的吸收。行政法与刑法也存在着衔接关系，有人将行政处罚与刑罚视为姊妹关系，就是一个违法行为如果达到一定的量就交给刑法处理，而尚未达到刑法的量就交给行政法处理。行政法与刑法、民法等的关系都有着数量分析的空间。又如我国行政法在秉持自己历史传统的情形下，也吸收了法治发达国家的一些制度。换言之，法治发达国家对我国行政法的渗入是一个不争的事实。行政诉讼制度、国家赔偿制度、行政处罚中的听证制度、信息公开制度，严格来讲都是我国在借鉴法治发达国家行政法经验的基础上建构起来的。那么，我国行政法在今后的发展和变化还能够吸收多少法治发达国家行政法，都可以预先进行数量上的估算，当然对已经渗入到我国的外国行政法，也有数量分析的空间。随着我国“一带一路”的深化，我国与外国的衔接也是行政法面临的具体问题。即是说，我国有些行政法制度可能要作适度的调整，以契合国际行政法总的趋势。通过这种契合，能够正当地调整“一带一路”倡议实施中的相关关系，这其中的量化空间也非常巨大。有些研究机构已经对我国运用外国法进行相关的法律查明。这样的查明不是简单的定性，而是在定量上有所深化。由此可见，行政法中的数据空间还可以作出相关的深化。

四、大数据时代对行政法的多维度渗入

大数据时代下云计算、物联网、人工智能等作为一种工具理性，行政系统必须予以掌握，既包括国家立法机关在政府体系建构中对它的运用，也包括行政系统在行政立法组织法方面对它的运用，还包括国家司法机关在行政救济中对它的运用。当然，行政相对人也可以运用这些新的技术手段维护自身的合法权益。即是说，大数据时代下与数据有关的科学方法会作为工具理性渗入到行政法之中。然而，如果我们将大数据时代下行政法的精神仅仅框定在个别化、工具性、实效性等方面，那就将问题简单化了。换言之，大数据时代下数据及其数据理性对行政法的渗入是多维度的，它足以改变行政法存在的主客观基础，足以改变行政法的价值和目标，足以改变行政法治的运作机制等。正如有学者所指出：“在行政法的发展历史上，数字技术引发的制度变迁是最为广泛和深刻的，它不限于工具性地提供信息化技术支持以提高行政效率，更重要的是通过组织变革和运行机制创新，大幅度地改变公共行政的体制和制度。”如果我们要对大数据时代下的行政法精神有深刻把握，那就必须对大数据时代多维度渗入行政法的现状有深层次理解。笔者试将这种多维度渗入概括为下列方面。

（一）渗入行政法理念

行政法理念可以理解为行政法的指导思想，或者理解为行政法的思想方法。而在行政法典总则制定中首先涉及对行政法典理念的选择和确定问题，而且行政法典总则也应当写入行政法理念。2004年制定的《全面推进依法行政实施纲要》确立了若干行政法理念，如职能优化理念、提高行政效率理念、以人为本理念等。而在新颁布的《法治政府建设实施纲要（2021-2025年）》中关于行政法治理念又有诸多新的规定，如法定职责必须为、法无授权不可为、行政协商治理、给付行政、行政紧急处置的常态化、提升行政公信力等。这些新的行政法理念延续了传统行政法治理念，并高于行政法原则的内容。应当说，在新的法治理念中有一个理念具有全新的内容，那就是政务数据化的理念：及时跟进研究数字经济、互联网金融、人工智能、大数据、云计算等相关法律制度，抓紧补齐短板，以良法善治保障新业态新模式健康发展。显然，行政法治理念数据化是数字在行政法理念中的渗入，它是大数据时代渗入行政法的最重要的地方。因为行政法的理念统摄了行政法的其他问题。

（二）渗入行政法原则

行政法原则究竟有哪些，由于我国尚未制定统一的行政法典，有关行政法原则分别规定在相关行政法文件中。如2004年颁布的《全面推进依法行政实施纲要》就规定了行政公开、法治统一、法治文明等原则。又如，2015年制定的《法治政府建设实施纲要（2015-2020年）》也规定了相关的原则。而新制定的《法治政府建设实施纲要（2021-2025年）》也确定了在新的历史时代下行政法的相关新原则，将我国法治体系的总原则与行政法原则作了很好的结合，同时又有一些新的内涵，如强调用行政法治为行政权力定规矩、划界限，还强调依法行政要统筹推进，还强调建构新的法治政府的模式等。在笔者看来，新的原则与传统的行政法治原则相比凸显了定量问题，它要求行政主体要有数据意识。如划界限本身就意味着要用数据将行政权的边界梳理出来，统筹推进也包含着强烈的定量分析的内容。数据化渗入行政法原则是大数据对行政法渗入的又一个维度。

（三）渗入行政法制度

行政法究竟包含什么样的制度在学界说法不一，而不争的事实是，行政法体系中充斥着大量的制度，有些制度是宏观层面上的，如行政救济制度、行政监督制度等。有些制度则是中观层面上的，如与行政执法相适应的制度、与行政立法相适应的制度、与行政决策相适应的制度。有些制度则是微观层面上的，如行政处罚决定程序中的听证制度、行政行为中的说明理由制度等。事实上，行政法中的制度究竟有多少，完全有数量分析的必要和可能，每一个层面上的制度排列也有数据化分析的可能。《法治政府建设实施纲要（2021-2025年）》中还构型了一些新的制度。如提出政府督查制度。该制度是指：“县级以上政府依法组织展开政府督查工作，重点对党中央、国务院重大决策部署落实情况、上级和本级政府重要工作部署落实情况、督查对象法定职责履行情况、本级政府所属部门和下级政府的行政效能开展监督检查，保障政令畅通，督促提高行政效能，推进廉政建设，健全行政监督制度。”撇开其他制度不论，就该制度而言，其对数据的运用作了明确规定，就是相关主体在对政府法治进行督查时，完全可以用数据分析政府行政行为，分析行政效果，分析行政法治实施中的正当性和不当性。数据渗入行政法制度无需从深层次进行讨论，即便是已经形成的旧的制度中，数据化也不可或缺。这是数据渗入行政法的另一个维度。

（四）渗入行政法规范

在传统行政法中，有关数据的立法几乎为零，就是没有一个专门的法典对有关数据问题作出规定，如果说有数据的话，大多存在于技术标准之中。而这些技术标准大多都是行政规范性文件。例如，《公共建筑标识系统技术规范》有这样的规定：“有机玻璃板材应符合现行国家标准《浇筑型工业有机玻璃板材》GB/T3880.1~3的规定，表面应平滑，无划痕、斑点或其他表面缺陷。厚度公差不应大于10%，几何形状应以设计模数为基础。”该规定是一个技术标准，其在行政法中仅仅是一个行政规范性文件。在规章以上的行政法文件中涉及的数据非常之少。近些年来，我们已经在行政法体系中有了专门的数据立法，如《中华人民共和国数据安全法》的制定就是例证，该法仅仅是一个行政单行法，但它意味着我国行政法规范体系已经有了与数据有关的主要立法，这开了一个好头。在大数据时代，行政法之中有关数据立法会越来越多。一方面，可以制定与数据相关的行政单行法。如可以针对人脸识别制定相应的单行法，可以制定健康码的行政法规范，也可以制定与黑名单有关的行政法规范。另一方面，一些旧的行政规范中可以加一些具有数量说明的条款。如《行政许可法》是否可以对通过市场机制进行调节的行政许可用数据予以说明。无论如何，数据渗入行政法规范是一个新的趋势，也是大数据渗入行政法的维度之一。

（五）渗入行政技术标准

行政法中的技术标准是指：“为行政法治实践提供相应参考的数据、规格、技术要求、质量标准以及其它可以进行量化的规范。”随着大数据对行政法影响的不断深入，行政法中技术标准必然会越来越多。技术标准绝大多数都可以进行量化，都可以用数字进行说明。以《绿色生态城区评价标准》为例，其明确规定：“城区建立优先绿色交通出行体系，评价总分值为15分。绿色交通出行率达65%，得分；达到75%，得10分；达到85%，得15分。”其数字化的特征非常明显。近年来，我国在诸多领域都制定了这样的技术标准，如《防灾避难场所设计规范》《城市综合地下管线系信息系统技术规范》《城市综合交通调查技术标准》《建筑工程抗震设防分类标准》。大数据提升了行政法的精确度，而在行政法体系中技术标准会越来越充实、越来越丰富，尤其在部门行政法的每一个领域中都应当有与之相适应的技术标准。药品管理中有与药品管理相适应的技术标准；食品管理中有与食品管理相适应的技术标准；公路管理中有与公路相适应的技术标准。在大数据时代下，它们渗入行政法可能是最主要的维度，因为它们在法律位阶上相对较低。同时在大数据时代下，我们更要加强行政法的实用性，契合行政法的可操作性，相关的技术标准无论在实用性和操作性上都有着非常积极的价值。

五、行政法对大数据时代的回应

行政法作为政府治理和社会治理的工具，只有适应大数据时代的变迁，才会有新的活力和新的价值。我们注意到，法治发达国家的行政法已经注意到了大数据时代所带来的变化，已经在行政法中有意识地强化数据和数字问题。例如，欧盟制定了《通用数据保护条例》，一些国家制定了个人信息保护法，以“防止披露秘密获得的信息”。有些国家在政府行政系统信息化建设方面也有新的强化，如提升政府信息的社会化，提升政府信息公开的力度，提升政府信息与相关社会主体的共享等。如《爱尔兰信息自由法》在引言部分就规定：“本法旨在为最大化地实现公共利益和隐私权，使公众获得公共组织保存的信息，使公民有权要求上述公共组织修正其保存的与公民相关的个人信息。因此，本法规定了公民获取由上述公共组织保存的信息公开的权利，公共组织豁免公开的例外情形和协助公民实施这一权利的职责。”我国近年来在行政法治中也已经在诸多方面将行政法与大数据时代予以契合，《个人信息保护法》和《数据安全法》的出台就是例证，这是通过专项数据法对大数据时代的回应。即便在一些部门法的制定中，也尽可能使其具有大数据时代的特性，如《行政处罚法》强调电子警察在行政处罚法中的适用问题，强调电子警察对大数据的运用。这些立法举措表明我国行政法已经对大数据时代作出了一定的回应。但就目前来看，这些回应还相对个别、相对碎片化。如果把行政法作为一个整体，它对大数据时代的回应有下列方面。

（一）行政法治信息支撑的回应

大数据时代是信息化的时代。当然，信息化的时代早在大数据到来之前，人们就已经有所认知，早在20世纪60年代就有学者对信息化作过这样的判断：“接收信息和使用信息的过程就是我们对外界环境中的种种偶然性进行调节并在该环境中有效地生活着的过程。现代生活的种种需要及其复杂性对信息过程提出了前所未有的高度要求。”20世纪80年代，我国就强调信息化，而那个时候的信息化大多是一种理念，是一种认知。即是说，在整个社会机制中，真正意义上的信息化并没有形成，包括行政职权行使中的封闭性、行政主体和行政相对人在行政法治中信息互不对称等。随着我国《政府信息公开条例》的出台，信息化便有了实实在在的内涵，政府行政系统与公众之间的关系建立在信息交换、信息对称、信息共享等基础之上。但必须指出，《政府信息公开条例》制定的背景还不是大数据时代，其制定时并没有云计算、互联网、人工智能等这些当下看来非常时髦的概念。大数据时代下行政法治的信息化无论在深度还是广度上都有非常大的超越，这包括行政法治中的信息与社会治理机制紧密联系在一起，行政法治中的信息与其他类型的信息紧密联系在一起。就是说，行政法治中的信息较前有更大的开放性和广延性，而在有关信息处理技术上更加有所提升，如云计算、人工智能等大数据时代下的先进信息技术都会引入到行政法治中来。我国政府行政部门基本上都建构了新的信息平台，吸收了大数据时代的数据文化。例如，算法就在新的信息平台中被普遍运用。总体而论，行政法治近年来有着较为明显的信息支撑，这便是其对大数据时代的最好回应。

（二）行政法模式化的回应

行政法在旧的治理体系中是由行政系统所主导的。在行政法学界甚至认为行政主体是行政法中的唯一主体，而其他因素则是行政法的客体。有的个别理论甚至认为行政相对人也是行政法中的客体，其理论依据在于：“在特别权力关系及一般权力关系中，人民皆须服从公权力主体，当事人之地位不平等。”此种认知是对传统行政法调整社会关系方式方法的一个较为客观的描述。行政法尽管有着严格的规范体系和相应制度机制，但行政法的运作以问题意识为导向，就是如果有违法行为，行政主体便要适用行政法并予以处置。这就使得行政法在运作中都是通过一个一个的案件，一个一个的执法行为而构建行政秩序的。这种问题意识有它的优势，也是行政法治最有效的运作方式。在大数据时代下，作为问题意识的行政法依然存在，即是说，在大数据时代下行政法仍然要面对一个一个的违法事实，要完成一个一个的执法行为等。但是，行政法同时也构筑了相应的模式，如“十四五发展规划”就要求：“将数字技术广泛应用于政府管理服务，推动政府治理流程再造和模式优化，不断提高决策科学性和服务效率。”这其中要求政府治理要进行流程再造，要进行模式优化等。流程再造和模式优化实质上要形成新的行政法模式，如构建相应的信息共享平台，实行“互联网+政务服务”，形成权力清单、负面清单和责任清单等。

无论信息平台还是“互联网+”，抑或诸种清单，实质上都是行政法的一种新的模式。通过这种新的模式将原来的问题意识予以升华。通过这样的模式能够将一个一个的违法事实套用到一定的模式之下，将行政执法行为作模式化的处理。而不论什么样的模式构造，都是以数据为前提条件的。行政法形成模式是对大数据时代的回应，通过模式化将大数据时代下的违法事实，行政法中的个别问题予以包容，这样便大大提升了行政执法的效率，强化了行政执法的质量。行政法的模式化在我国已经有诸多构型，随着我们对大数据时代的认知，模式化的构型还有着非常大的空间。

（三）行政裁量算法运用的回应

行政裁量是行政法基本问题之一，在一些国家行政法就是围绕行政裁量权而展开的，就是通过行政法为裁量权的行使设定上限和下限，为裁量权的行使设定条件。有学者就非常精辟地指出：“裁量由立法机关赋予。在具体案件中应当根据有关法律规范予以确定。从法律技术来看，裁量授权有时通过明示的‘裁量’，但多数情况下是通过诸如‘可以’、‘得’、‘有权’等等术语。有时，裁量也可能产生于法律规则的总体关联点。”裁量权从本质上讲，是行政主体所享有的判断权和选择权。即行政法常常没有对某个空间内的事项作出严格而具体的规定，行政主体在将行政法适用于这些事项时便可以自行判断，自我选择。由此可见，自由裁量权具有非常大的主观性，它与行政主体的认知水平、行政环境、行政相对人的状况以及行政法的其他案件事实都有关联。而所有综合因素和判断都由行政主体自行决定，行政法只对其提供一些大的原则，如比例原则就是调整自由裁量权的最重要的原则。在大数据时代下，裁量权的行使在相关原则的基础上加进了算法，对此我国学界进行了研究。算法是大数据时代的产物，它既包括传统的运算方式，更包括大数据时代下的云计算。行政主体在行使自由裁量权时，当然要继续遵循传统的比例原则等，同时要引入算法，就是通过较为精巧的计算使行政行为与行政法事实更加接近，使行政行为的量与行政相对人法律行为的量尽可能成正比。算法在自由裁量权中的运用使行政法对自由裁量权的调控有了新的进路。从本质上讲，也是行政法对大数据时代的回应。

（四）行政行为标准化的回应

行政行为在传统行政法理论中，要求具备主体要件和客体要件。同时，还要求行政行为要具有四种效力，即公定力、确定力、拘束力和执行力。“行政行为一经作出，就具有公定力、拘束力和执行力，这是所有行政行为所必定具有的法律效力，不具有这种法律效力便不能称其为行政行为。有些行政行为除了具有前述效力之外，还具有不可变更力和不可争力。”行政法中关于行政行为的这些理论，彰显了行政行为在行政法中的规范性。从一定意义上讲，行政行为是行政法关注的焦点，因为行政执法是通过行政行为而为之的，行政程序法也以行政行为为作用对象：“行政程序法是行政行为的基本法，是规定行政主体实施行政行为的方式、过程、步骤、时限。调整行政主体与行政相对人在行政管理过程中发生的关系的法律规范系统。”行政救济也是对行政行为的救济，例如，《行政诉讼法》第2 条第1 款规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”传统行政法对行政行为的重视还可以表现在其他方面，这才使得行政行为的理论在我国行政法学体系中是相对成熟的。进入大数据时代之后，行政行为较为成熟的理论肯定是有优势的，同时行政行为的理论还需要有进一步的发展，有进一步的升华。大数据在行政法中的运用倒逼行政行为标准化，所谓行政行为标准化是指行政行为不但要定性而且要定量，尽可能通过量化标准对行政行为进行说明，尽可能要求行政主体在任何一个行政行为中都要有数据意识。

我们注意到，近年来我国在行政行为的标准化方面已经有一些尝试，例如，2018 年有关部委就发布了《城市综合交通调查技术标准》，其对行政主体完成公共交通调查作了严格的标准化的处理。例如，其中有这样的规定：“城市轨道交通调查应包括轨道交通客流调查和轨道交通乘客出行特征调查，并应符合下列规定：⑴轨道交通客流调查，内容包括线路、站点的进（出）站量、上（下）客量、断面客流量、客流OD，换乘量等；⑵乘客出行特征调查，内容应包括乘客的性别、年龄、职业等社会经济特征和出发地点、到达地点、出发时间、到达时间、出行目的、进出站站点（上下客站点）、换乘站、换乘次数、接驳方式、出行时间（等车时间、接驳时间、换乘时间、车内时间等）等出行特征指标。”这只是行政行为标准化的沧海之一粟。在大数据时代下，行政行为标准化会越来越广泛，它是行政法对大数据时代的又一个回应。

六、大数据时代下行政法的趋势

大数据时代的到来是一个非常大的历史事件，它意味着整个社会机制以及治理体系等发生了巨大变迁。作为行政法治存在的基础发生了变化，行政法也必然要发生相应的变化。在通常情况下，时代变迁与法治的变迁很难保持同步，其中一个非常重要的原因就在于，法治是一个较为固化的系统，它有着超强的结构化和稳定性，所以，其对社会的变迁并不一定那样敏感。正因为这一点，也使得包括行政法在内的法治系统往往具有一定的滞后性。而这样的滞后性会使得行政法治成为社会发展中的一个负担，甚至会阻滞一定范围内的社会变迁。在这样的情形下，行政法治体系就是非理性的。

从理论逻辑上看，行政法治能迅速适应社会的变迁，并能够促成社会的变迁，那是最理想的，那最能彰显行政法在社会治理中的正能量。当然，这里存在一个人们对行政法现象的认知问题，存在一个行政法现象与社会变迁的认知问题。我国学界在行政法数字化方面的研究应当说还是个别化、碎片化的，这不利于行政法在大数据时代下的发展，不利于行政法在大数据时代下、在社会治理机制中价值的体现。基于此，笔者认为，我们必须从整体上对大数据时代下行政法的总的趋势有一个判断，这个判断也能够揭示大数据时代下行政法的精神。笔者认为，在大数据时代下，行政法至少有下列若干新的趋势。

（一）趋于去经验主义

诸多学者都认为，法治的精髓在于经验而非在于理论逻辑：“法律的生命向来不是逻辑，而是经验。在对约束人们行为的法律的各种影响中，时代的要求、流行的道德和政治理论、公共政策中公开或潜藏的觉察力，甚至法官与他们同事所具有的偏见，比逻辑演绎的作用要大得多。法律所承载的，是一个民族演化的历史叙事，而不光是数学般的定力和定论。”该论点在法理学和部门法学中都普遍存在，而且是一种具有主流色彩的认知。该论点认为，法律虽然有严密的规则体系和相应的运作机制，但是法律所面对的是一个一个的案件，是一个一个的法律事实。而且法律的操作过程也具有明显的主体性，就是通过法律人共同体实施法律，这便导致了很难用一个固定的公式对每种法律行为都作出评判。只要相关的主体将法律规范与社会事实予以结合，只要这种结合被当事人所接受，该法律行为就是值得肯定的。换言之，法律以及法治要具体问题具体分析，它的良好效果得之于经验而非得之于已经形成的固定的价值判断。在行政法中，也有人主张这种经验主义，如有学者在分析行政法关系时就指出：“行政法律关系是一个概括行政机关与行政相对人之间的双方或者多方、内部或者外部的法定相互权利义务关系的集合概念，目的是为了实现特定的行政任务和保护关系人的基本权利。”行政法经验主义说到底它是一种主观性的体现，因为它将行政法的适用交给了相关的法律主体，而该主体在作出法律行为时是在自己认知的基础上形成的，法律经验主义实质上是对行政法主体认知的一个体现。而在大数据时代的行政治理中也面临着技术是否中立和价值偏好的问题，面临着算法黑箱和大数据杀熟的问题，也面临着依赖理性计算而流失主体性和人文性的问题。即是说，数据是对经验主义中主观性的否定。以此而论，行政法在今后的发展趋势就是要否定传统的经验主义，使行政法的运作由主观而客观，这是行政法在大数据时代下最为重要的趋势之一。

（二）趋于数字构型

目前行政法体系中存在着诸多的制度设计，当然，任何一个制度都依赖于行政法规范或者行政法典则，例如，通过《行政处罚法》构造了行政处罚制度，通过《行政许可法》构造了行政许可制度。应当说，传统行政法中相关的制度构型是非常普遍的，整个行政法就存在于复杂的制度构型之下。在旧的行政法体系中，制度构型基本上缺少数据的支持和支撑。例如，行政法体系中究竟需要哪些制度，我们从来就没有进行过定量的分析。在行政法的研究和教学中，我们的侧重点也在于对这些制度的质的方面的分析和评介，如我们会界定行政处罚是对违法行为人和对违法行为的制裁，我们会界定公务员制度是一种公职分配制度，是行政组织法中的重要制度等。定性评价或者对制度进行定性是必要的，然而在大数据时代下，任何一个制度建构都必须依赖于相应的数据，所以行政法趋于数字构型是有一个新的趋势。数字构型可以从宏观、中观和微观三个方面进行考量：从宏观上看，大数据时代的行政法离不开数据，包括行政法规范的数据基础，包括行政法制度中的数据支撑；从中观上看，行政法中观层面问题也都要尽可能以数据为基础；而微观问题更要强调相应的数字化，如一个行政处罚的实施就必须有确定的量，而且这个量要与违法行为危害性的量相对应。

数字构型不是简单地用加减乘除的方式解决行政法问题，而是要用新的数字技术构造行政法体系和评判行政法治过程。2022年6月23日国务院发布了《国务院关于加强数字政府建设的指导意见》，在“主要目标”中明确规定：“到2025年，与政府治理能力现代化相适应的数字政府顶层设计更加完善、统筹协调机制更加健全，政府数字化履职能力、安全保障、制度规则、数据资源、平台支撑等数字政府体系框架基本形成，政府履职数字化、智能化水平显著提升，政府决策科学化、社会治理精准化、公共服务高效化取得重要进展，数字政府建设在服务党和国家重大战略、促进经济社会高质量发展、建设人民满意的服务型政府等方面发挥重要作用。到2035年，与国家治理体系和治理能力现代化相适应的数字政府体系框架更加成熟完备，整体协同、敏捷高效、智能精准、开放透明、公平普惠的数字政府基本建成，为基本实现社会主义现代化提供有力支撑。”

（三）趋于机械化操作

行政法的操作主要指将行政法的法律规范与案件事实予以结合，也就是我们通常所讲的行政法的适用。在笔者看来，行政法适用的最高境界就是要促成行政法的实现：“所谓行政法的实现是指行政法在其对社会事实规制中，其规则和价值都已经社会化的过程，而这种社会化不单单体现于社会控制之中，最为重要的是体现于社会心理机制的认同、接受和信奉之中。”在这个过程中，行政主体具有重要作用，其要将违法行为的事实和法律的规定予以结合，进而选择一个行政行为。适用过程是行政主体的主观认知过程，是行政主体自行为之的过程。在大数据时代下，行政主体的职能将会进一步强化，但是行政主体可以由行政法治的前端转移到行政法治的后端。就是说，行政主体可以设置一些套路性的、模式化的、能够反复运用的行政法的适用模式，它自身则可以淡出新设计的模式。

目前，在我国行政法治中，这种新的程式化的套路式的执法方式已经普遍存在。以交通行政执法为例，交通管理部门在大多数情况下已经不在违法与处罚的前端，而是通过电子技术和其他要式行政行为的方法，对交通秩序进行管理，尤其对交通违法行为进行制裁。这个运作过程笔者称之为机械化的操作。整个过程没有行政主体的介入，而是通过一个类似于机器的运作方式对行为进行定性，对行为进行定量，并促使行政相对人履行义务。当然，目前在行政系统所推广的“一网通办”也集中了诸多部门的职能，它应当是行政许可中的机械化操作。

（四）趋于技术治理

在行政法的规范构成中，从理论层面讲应当有三套规定：一是行政法原则。我国每一个行政法典则中都包括了相应的原则，如《行政处罚法》第5条规定：“行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据。”《行政许可法》第5条规定：“设定和实施行政许可，应当遵循公开、公平、公正、非歧视的原则。”二是相关的规则。“规则是拘束力最强最严格的。一旦我们解释规则并找到事实，那么适用这个规则于该事实之上就可以解决系争问题。”规则是由具体的权利和义务构成的，例如，《土地管理法》第62条第1款规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。”三是技术标准。“标准的拘束力居于中等水平；标准为判决指明方向，但是又为选择或者裁量提供了更大的空间；比如标准可以多种因素的衡量提供框架。”技术标准低于作为第二层次的行政法规范，它是对行政法规范的补充。原则、规则、技术标准三者存在着严密的逻辑关系，原则制约规则，规则是原则具体化，规则不能够违背原则的内容。技术标准则承载了规则要求，使规则中的权利和义务更加具体。

笔者注意到，在我国目前的行政法规范体系中，原则和规则已基本构成，而技术标准相对缺失。可以说大多数行政法典则中都没有涉及相应的技术标准，这就使得我国的行政法治在治理过程中技术理性相对缺失。大数据时代必然使行政法治与相关的数据相适应，例如，以食品药品管理为例，我们可以通过规则要求食品保证质量，要求药品保证质量，但是究竟符合什么样的标准才是合法的，否则便是违法的，这其中必须通过严格的数字进行说明。例如，《建筑工程施工质量评价标准》关于技术规范就有严格要求，其规定：“桩身质量检验检查标准：桩身质量检验一次检测结果为90%及其以上达到Ⅰ类桩，其余达到Ⅱ类桩时应为一档，取100%的分值……”它通过数据支持了地基和基础工程管理规范。在未来行政法治中技术标准将越来越多，大数据既为技术标准的制定开拓了空间，大数据本身也包含了技术标准制定中所需要的数据，所需要的运算方法等。行政法的这个趋势会对我国行政法体系及其构型注入新的活力，也会改变目前行政法体系的状况。

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●《上海政法学院学报》岁末感恩，新年祝福

《上海政法学院学报》创刊于1986年，原名《法治论丛》（2003年改名为《上海政法学院学报》），至今已走过37年的发展历程。《上海政法学院学报》是我国最早以“法治”命名的法学专业学术期刊之一。

我们立足一流期刊建设目标，坚持 “高质量”“特色化”“专题化”办刊思路，在法学期刊建设上努力探索，逐步成长，影响因子稳步提升。据中国知网年报，《上海政法学院学报》（法治论丛）“复合影响因子”从2021年的2.428上升到2022年的3.192，“综合影响因子”从2021年的1.048上升到2022年的1.500，CI指数排名也从2021年的第41位提升到2022年的33位。此外，据中南财经政法大学2022年信息检索报告统计，《上海政法学院学报》2021年刊文共有31篇次（2020年14篇次）被《新华文摘》《中国社会科学文摘》《高等学校文科学术文摘》和“人大复印资料”等二次文献全文转载或论点摘编，在全国法律类院校学报排名第7位（2020年排第14位）。

我们以“问题意识”为导向，以做好选题策划为根本，在持续推进“党内法规”“上合组织法治”特色栏目建设的基础上，继续追踪法治前沿，实现“个人信息保护”“数字经济法治”“国家安全法治”等专栏的可持续发展；紧紧围绕法治中国建设中的重大战略问题，精心策划，开辟 “学习贯彻十九届六中全会精神专题”“新《刑事诉讼法解释》”“数字化时代的刑事诉讼改革”“产权保护专论”等新栏目新专题。此外，还开设“初创学者佳作”专栏，为有潜质起步的青年学者搭建平台。

我们以开放姿态拥抱新技术。全面升级网站建设，建立投审稿系统，实现全流程数字化出版；提升微信公众号运营策略，同步推出作者音频解读；积极开展网络首发，同步上传作者音频视频，增强学术出版。

我们虽然取得了一些进步，但同全国许多优质兄弟期刊相比还存在着很大差距和不足。我们诚挚地欢迎广大海内外科研工作者关注和支持上政学报并惠赐大作，也欢迎各界朋友积极建言献策、批评指正，以期共同办好《上海政法学院学报》（法治论丛）。来稿请通过《上海政法学院学报》编辑部网站(http://www.shupl.edu.cn/xbbjb/)投审稿系统进行投稿。本刊对来稿严格遵守三审（二审外审）定稿制度，以确保稿件选用公开公平公正。

编 辑：汤仙月

审 核：康敬奎

以法为基，寻社会治理之策

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