上政学报 |《上海政法学院学报》2022年第5期目录与摘要
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2022年第5期 （第37卷 总第215期）
本期目录
产权保护专论
特约主持人：石佳友
财产权的公共性
谢鸿飞 1
农村集体经济组织具有破产能力吗？
房绍坤 马鹏博 19
《民法典》视野下自然资源国家所有权的实现路径
石佳友 石绍蕤 38
国外商业秘密保护的立法安排及其启示
鲁竑序阳 62
国家安全法治
论我国紧急状态的决定和宣布
谢士衍 73
“一带一路”投资安全保障机制体系研究
孔庆江 王荣华 87
《民法典》背景下的公司法修改
论股权转让时的股权变动规则：契约自由、公司确认与登记公示的三重维度
刘俊海 98
从决议主义到披露主义
——上市公司担保合同效力裁判逻辑的流变与重释
袁 康 李攀燊 114
法学前沿
非法占有目的的两个侧面及其功能
孙运梁 131
法律学说司法运用的风险及控制
李 可 唐 乾 147
上海政法学院学报 （法治论丛）
产权保护专论
特约主持人
石佳友
财产权的公共性
作者：谢鸿飞，中国社会科学院法学研究所、私法研究中心研究员，中国社会科学院大学教授、博士生导师。
摘要：财产权兼具个人性和公共性。财产权公共性源于权利的排他性和资源稀缺，其正当性基础在于财产应承多元价值、财产源于社会和实现自我价值等。财产权私法上的公共性体现为限制财产权取得能力、强制剥夺财产权、限缩和扩张所有权、强制使用许可等；公法上的公共性包括征收、征用和使用管制。财产权公共性很难通过限缩财产权排他效力建构，而需诉诸“权利束”观念。征用与使用管制规范的区分标准是财产价值受损的程度，我国可参酌市场价格，统一裁决标准。公法和私法对财产权的限制均需符合比例原则，权利人在一定时限内未开发土地的，其私权不应无偿丧失。财产权公共性的密度和强度应区分不同财产类型设定。数据资产具有突出的公共性，可通过将“权利束”改造为“权利树”观念赋权，以权衡各方的数据法益。虚拟财产应界定为财产权，且通常不具有公共性。公共数据应严格界定，以与个人信息权益协调。
关键词：财产权；社会义务；征收征用；管制性征收；数据确权
农村集体经济组织具有破产能力吗？
作者：房绍坤，吉林大学理论法学研究中心和法学院教授、博士生导师；马鹏博，吉林大学法学院硕士研究生。
摘要：农村集体经济组织是否具有破产能力应当从正当性、必要性、可行性三个阶层逐次展开分析。在正当性层面，从农村集体经济组织的性质出发，结合法律的体系规定可以判断，农村集体经济组织破产不具有正当性；在必要性层面，基于农村集体经济组织的运营现状及破产的“成本——收益”状况，农村集体经济组织破产在实然和应然层面均不具有必要性；在可行性层面，农村集体经济组织的破产清算和破产重整在理论和实践上均不具有可行性。
关键词：农村集体经济组织；特别法人；破产能力；集体所有权
《民法典》视野下自然资源国家所有权的实现路径
作者：石佳友，中国人民大学民商事法律科学研究中心专职研究员，中国人民大学教授、博士生导师；石绍蕤，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究人员。
摘要：《民法典》视野下的自然资源国家所有权实现路径依循宪法权利私法化、权利确认及具体行使的递进思路。据此，应以《宪法》第9条及“物权法定主义”为基本遵循确定国有自然资源范围，以《民法典》第209条、第210条为依据构建统一确权登记制度体系。资源所有权行使在宏观层面应以法典确立的基本原则及有偿使用为主线推进资源市场化配置，在微观层面可通过非行政划拨方式的扩张适用、使用权用益物权化及对其他规则的参照适用等予以规制。基于《民法典》第502条的报批义务独立生效解释论有助于自然资源流转合同纠纷中的效力认定及归责。在国家所有权行使与其他权利发生冲突时，可以对集体所有权进行征收和创设任意地役权等方式强化资源利用与保护。
关键词：自然资源国家所有权；确权登记；有偿使用；市场化配置
国外商业秘密保护的立法安排及其启示
作者：鲁竑序阳，中国人民大学法学院知识产权法专业博士研究生。
摘要：作为知识产权的客体之一，商业秘密的保护模式具有多样性。近年来，世界许多国家和地区纷纷对保护商业秘密的立法进行修改，并一定程度上展现了制定商业秘密保护专门法的趋向。美国《保护商业秘密法案》与欧盟《商业秘密保护指令》均对商业秘密的定义、侵犯商业秘密的行为、救济方式、免责规定等方面进行规定。商业秘密的重要性逐年攀升，我国以《反不正当竞争法》为核心的立法模式存在弊端。经由多年发展，我国已具备制定商业秘密保护专门法的战略与法律体系基础，建议从商业秘密的定义、侵犯商业秘密行为的认定、商业秘密保护的例外等七个方面出发制定商业秘密保护专门法。
关键词：商业秘密；专门立法；立法安排；国外商业秘密保护
国家安全法治
论我国紧急状态的决定和宣布
作者：谢士衍，甘肃政法大学法学院教授、博士生导师。
摘要：在我国，紧急状态的决定和宣布，是典型的中央事权，因之，除了宪法和法律授权的有关中央国家机关外，任何地方都不能决定或宣布其辖区进入紧急状态。但不得不反思的是，在此次抗疫过程中，有些地方政府，甚至地方为应对疫情设置的临时机构，居然能宣布其辖区进入紧急状态，甚至“战时状态”，这不但是严重的越权行为，也是违宪违法行为，其对中央和地方的应急行为无益反害。因之，一方面，必须依宪依法严格规范紧急状态的决定和宣布，明确紧急状态发布的要素；另一方面，对于违宪违法决定和宣布紧急状态的地方，应依法紧急、从重地予以处置。
关键词：紧急状态；紧（应）急权；违宪违法；法律责任
“一带一路”投资安全保障机制体系研究
作者：孔庆江，中国政法大学教授，博士生导师；王荣华，中国政法大学博士生。
摘要：随着“一带一路”倡议的逐步实施和新的全面开放格局的形成，中国企业在“一带一路”沿线国家的投资规模日益扩大。作为“一带一路”沿线国家的主要投资来源国，中国“走出去”的企业面临较大的安全风险。在介绍投资安全风险发展的基础上，分析构建投资安全保障机制体系的要素，并进一步提出完善投资安全保障机制体系的路径。具体而言，应从投资安全风险的监测和预警机制着手，以国际投资协定和投资风险保险制度为核心，建立完善投资安全保障机制体系，包括投资安全风险的监测和预警机制、国际投资协定、投资安全风险的保险机制、外汇储备支持与外汇风险防御体系，以及企业境外经营的合规机制，在此基础上推动形成确保“一带一路”投资安全的制度合力。
关键词：“一带一路”；境外投资；投资风险；投资安全保障机制
《民法典》背景下的公司法修改
论股权转让时的股权变动规则：契约自由、公司确认与登记公示的三重维度
作者：刘俊海，中国人民大学法学院教授、博士生导师。
摘要：在《公司法》迎来第六次修改之际，反思和重塑股权转让时的股权变动规则有助于加速股权流转，维护交易安全，明晰股权结构，完善公司治理。规则之一是，股权转让合同原则上自合同成立之日起生效，但依据法律法规需要履行批准或登记的生效手续、当事人另有附期限或附条件等特别约定的除外。规则之二是，股权自股权转让双方通知公司之时（至迟在股东名册更新之时）起发生移转。规则之三是，公司协助股权转让双方前往登记机关办理股权转让合同登记和股东变更登记之时产生保护善意相对人合理信赖与对抗非善意相对人的公示公信效力。规则之四是，在公司确认的股东信息与登记机关登记的股东信息相互冲突时，立法者、登记者与裁判者应恪守“别内外，论阴阳，分善恶”的理念，在公司内部关系坚持源泉证据优位，在涉及善意第三人的外部关系中应坚持对抗证据优位。这些规则和而不同、同频共振，既适用于有限责任公司，也普适于股份公司，建议在《公司法》修改时全面入法。
关键词：股权转让；契约自由；股东名册；股东变更登记；公示公信效力
从决议主义到披露主义
——上市公司担保合同效力裁判逻辑的流变与重释
作者：袁康，法学博士，武汉大学法学院副教授；李攀燊，武汉大学资本市场法治研究中心研究助理。
摘要：上市公司担保合同效力裁判逻辑近两年内来几经流变，判断依据渐由公司担保决议有无转向根据披露与否。个中原因在于司法机关实欲以合同效力为切入点，协同监管部门全面落实担保信息披露制度，整治上市公司违规暗保乱象。尽管通过“披露挂钩合同效力”规则的安排，倒逼相对人督促公司进行披露的思路可取，然而“相对人仅可根据披露而不可单凭决议自证善意”与“纵有决议，未根据披露合同仍不生效力”的现行表述，分别面临规范逻辑悖缪与法律依据缺位的现实桎梏。越权担保合同与违规暗保合同各自的核心问题与法律效果殊异，不可一概而论。在肯定前者乃因决议缺位且相对人难言善意而不成立地无效，后者系拒不披露实有害投资者正当利益而违法地无效的基础上，应对《担保解释》中以披露取代决议的安排予以调整，或另以立法确认的方式将披露拟定为上市公司担保合同生效要件。
关键词：上市公司担保；决议披露；越权担保；违规暗保
法学前沿
非法占有目的的两个侧面及其功能
作者：孙运梁，北京航空航天大学法学院教授，博士生导师。
摘要：非法占有目的由排除意思与利用意思两个侧面组成。排除意思是指排除权利人对财物的使用、以合法占有者的意思支配他人的财物。从本质上来说，排除意思就是试图造成可罚的妨害利用的意思，成为判断法益侵害之危险的基础素材，被视为主观违法要素。在控制使用盗窃的处罚范围上，排除意思作为主观违法要素发挥作用，是不可缺少的。在占有转移的时点，如果行为人的主观目的只是轻微地妨害权利人使用财物，那么行为人就没有排除意思，这种行为只是轻微的暂时使用，并不可罚，因此排除意思起到了限制入罪的机能。利用意思就是享受财物本身效用的意思，至于是按照经济用途利用还是按照本来用途利用，则无关紧要。在出于毁坏的意图而夺取他人财物的情形中，行为人不存在对财物予以利用的意思，不成立盗窃罪。转移占有时带有利用意思的，是出于更为强烈的动机而实施法益侵害行为，具有更重的责任。利用意思不仅是为取得罪奠定违法性的主观要素，还带有主观责任要素的性质。对于财产罪，我国刑法也未明文要求具备非法占有目的，评析日本刑法理论上的各种观点和审判实务的做法，对于我国的理论研究和审判实务来说有着较强的借鉴意义。
关键词：非法占有目的；排除意思；利用意思；利用可能性；主观违法要素
法律学说司法运用的风险及控制
作者：李可，新疆大学法学院教授、博士生导师；唐乾，新疆大学法学院硕士研究生。
摘要：在司法实践中，法律学说的司法运用是必要且合理的，但其运用尚处于一种无规则、多风险的状态，原因在于理论界与实务界在此过程中未能进行有序、有效的对话和交流。法律学说自身发展阶段性的特征，理论界与实务界缺乏良性互动，以及法律学说融入司法的难度较大等问题的存在，会导致裁判说理的论证抽象、司法裁判公信力下降、司法权威属性降低等风险。为了有效防范这些风险，法律学说在司法实践运用中应遵守以加强司法权威性为终极目标、强化法律主体地位为根本出发点、解决实际问题为导向的原则。
关键词：法律学说；司法运用；风险；防范
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《上海政法学院学报》创刊于1986 年，原名《法治论丛》（2003年改名为《上海政法学院学报》），至今已走过36年的发展历程。《上海政法学院学报》是我国最早以“法治”命名的法学专业学术期刊之一，立足于弘扬法治精神与当代中国法治实践，坚持理论与实践相结合的特色办刊方向。本刊践行“以法为基，寻社会治理之策；以文为器，求兴国安邦之道”的办刊理念，体现学术性、专业性、知识性的办刊宗旨。坚持正确的政治方向，坚持以高水平、高层次、高质量的学术研究成果，推动社会法治进步。欢迎确立学术命题，实现学术创新，达到学术标准，有理论深度，有历史重感，有广阔视野的作品。
《上海政法学院学报》积极倡导学术民主，坚持特色化、专业化发展道路，在法学研究领域大胆探索，不断总结办刊经验，逐步成长壮大，在学界享有较高的知名度和影响力。2006年底，《上海政法学院学报》被南开大学科研评价系统认定为政治、法律类核心期刊；在2008年3月15日《光明日报》公布的中国人民大学书报资料中心“复印报刊资料”全文转载量的统计排名中，《上海政法学院学报》在所属的政治法律类1269种报刊中排名第25名；根据2011年北京大学“中文核心期刊目录”的分析统计，《上海政法学院学报》在全部法学期刊中位居第31位。本刊已连续六届成为上海市优秀学报、连续四届成为全国高校优秀社科期刊，2018年11月入选中国人文社会科学期刊AMI综合评价报告核心期刊（扩展版）。本刊为国家哲学社会科学学术期刊数据库，CNKI中国期刊全文数据库、北大法律信息网、万方数据-数字化期刊群、超星数据库、龙源期刊网和中国学术期刊（光盘版）全文收录期刊，上网即可查阅到本刊创刊以来的全部稿件。
近些年，以创建一流法学学术期刊为目标，在学校领导及学界、学术期刊界等各方的大力支持下，经过编辑部全体人员的共同努力，《上海政法学院学报》的学术质量及学术影响力都有了明显的提高。影响因子从2016年的0.237上升到2020年的1.97；刊文被《新华文摘》《中国社会科学文摘》《人大复印报刊资料》《高等学校文科学术文摘》等权威二次文献转载和摘编的篇次也明显提高；法学期刊学科排名从2016年的57名上升到第36名。
本刊以“问题意识”为导向，聚焦社会、学术前沿和热点问题，并以此为支撑进行选题策划和栏目、专题设置。2021年第1期在中国人民大学王利明教授、杨立新教授、郭锋副主任等学界大咖及实务界专家和中青年才俊的大力支持下，成功地出版了《民法典》专刊。现已（拟）开设主要特色栏目及专题有“学术关注”“上合组织法治”“新兴权利法律问题研究”“党内法规研究”“域外借鉴”及“<民法典>的解释和适用"“<民法典>背景下的公司法修改”“生物安全法治”“刑事合规研究”“刑法修正案十一专论”“网络法治”“大数据法治”“人工智能法治化”“区块链法治化”“电子商务法治”，等等。
36年来 , 我刊虽然取得了一些进步，但同全国许多优质兄弟期刊相比还存在着很大差距和不足。我们诚挚地欢迎广大海内外科研工作者关注和支持上政学报并惠赐大作，也欢迎各界朋友积极建言献策、批评指正，以期共同办好《上海政法学院学报（法治论丛）》。来稿请通过《上海政法学院学报》编辑部网站(http://www.shupl.edu.cn/xbbjb/)投审稿系统进行投稿。本刊对来稿严格遵守三审（二审外审）定稿制度，以确保稿件选用公开公平公正。
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