交易习惯与合同诈骗罪的否定编者按：周老师的“刑民（行）关系与犯罪认定”之十八火热上线，随着法治日报法学院“刑法光圈”专栏的更新，我们公众号将持续更新和学习。本期文章明确指出，在合同履行过程中，行为人按照交易习惯提货后未及时付款进而发生纠纷的，其不构成合同诈骗罪。系统学习周老师的刑法思想，还需要结合《刑法公开课（第1卷）》、《刑法公开课（第2卷）》及《刑法学习定律》，期待周老师“理想的刑法教科书”出版。作者：周光权（清华大学法学院教授）来源：法治日报法学院（2021年8月25日第9版）民法典第十条规定，处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。在这里，民法典通过对包括“交易习惯”以及“当地习惯”或者“风俗习惯”等在内的广义习惯的认可，在法源中接纳了作为一般行为举止规范的习惯，使之具备民事裁判依据的性质和效力，为民事行为提供了指引。在民法典合同编中，更是对作为习惯之具体内容的“交易习惯”的地位进一步予以明确。例如，民法典第五百一十条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。民法典第六百一十九条则规定，出卖人应当按照约定的包装方式交付标的物。对包装方式没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，应当按照通用的方式包装；没有通用方式的，应当采取足以保护标的物且有利于节约资源、保护生态环境的包装方式。上述内容均凸显了交易习惯的法律地位，在民事裁判中应当尽可能尊重当事人之间所形成的交易习惯，而不在合同成立、履行等问题上进行过多外在的司法干预。在处理“刑民交叉”案件时，民事法律的上述规定能够给予我们的启发是：在民事交往中，当事双方长期以来如果已形成某种交易习惯的，在认定犯罪成立与否，判断行为性质时，必须充分考虑这种交易习惯，刑事司法不能无视交易习惯，强行介入纠纷处理过程，断然判定取得财物一方的行为缺乏法律依据，进而轻易地认定犯罪的成立。这一点，在合同诈骗罪中表现得最为突出。对此，结合“赵明利被判诈骗罪”进行分析。本案可谓一波三折。1994年8月，时任辽宁省鞍山市立山区春光铆焊加工厂厂长的赵明利因涉嫌诈骗被鞍山市公安局收容审查，后被逮捕。1998年9月14日，鞍山市千山区人民检察院向鞍山市千山区人民法院提起公诉，指控赵明利犯诈骗罪。1998年12月24日，千山区人民法院经审理后判决，赵明利犯诈骗罪证据不足，宣告无罪。鞍山市千山区人民检察院随后提起抗诉。1999年6月3日，鞍山市中级人民法院作出终审判决，认定被告人赵明利利用东北风冷轧板公司管理不善之机，先后4次隐瞒其诈骗故意提走货物不付款，骗取被害公司财物13万余元，遂撤销一审判决，认定赵明利犯诈骗罪，判处其有期徒刑5年。判决发生法律效力后，原审被告人赵明利提出申诉，并分别被鞍山市中级人民法院、辽宁省高级人民法院予以驳回。2015年7月21日，赵明利因病死亡后，其妻子继续向最高人民法院提出申诉。在最高人民法院再审本案期间，最高人民检察院提交的书面意见赞成被告人赵明利无罪的结论，指出：第一，原二审判决认定的事实不全面、不客观。1992年至1993年间，赵明利与东北风冷轧板公司存在多次购销冷轧板业务往来，其中大部分货款已结算并支付。在实际交易中，提货与付款不是一次一付、一一对应的关系。赵明利的4次提货仅是多次交易中的一小部分，应当将4次交易行为放在双方多次业务往来和连续交易中进行评价。第二，依据现有证据，不能认定赵明利对4次提货的货物具有非法占有的目的。案发时双方未经最终结算，交易仍在持续，涉案4次提货后，赵明利仍有1次提货结算和2次转账付款行为。赵明利在交易期间具有正常履行支付货款义务的能力，在双方交易中积极履行了大部分支付货款义务，4次提货未结算后亦未实施逃避行为。第三，赵明利的4次未结算行为不符合虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为特征。涉案4次提货前，双方已有多次交易，且4次提货前赵明利已预交支票，正常履行了提货手续。东北风冷轧板公司相关员工给赵明利发货，并未陷入错误认识，也非基于错误认识向赵明利交付货物。最高人民法院再审判决指出，由于赵明利承包经营的集体所有制企业鞍山市立山区春光铆焊加工厂，与全民所有制企业东北风冷轧板公司建立了持续的冷轧板购销业务往来关系，赵明利多次从东北风冷轧板公司购买数量不等的冷轧板，并通过转账等方式多次向东北风冷轧板公司支付货款。在实际交易中，提货与付款不是一次一付、一一对应的关系，即提货与付款未每次均直接对应，符合双方的交易习惯，双方亦是按照该交易习惯持续进行交易。赵明利在被指控的4次提货行为发生期间及发生后，仍持续进行转账支付货款，并具有积极履行支付货款义务的意思表示。事实上，赵明利也积极履行了大部分支付货款的义务，从未否认提货事实的发生，更未实施逃匿行为，不符合合同诈骗罪的构成要件，因而宣告其无罪（具体案情及详细裁判理由，请参见最高人民法院〔2018〕最高法刑再6号刑事判决书）。应当说，最高人民法院对于本案再审的说理是比较充分的。赵明利未及时支付货款的做法，并未实质违反合同双方当事人长期以来所认可的合同履行方式，符合交易习惯，在民事上被认可。对于合同履行过程中交易习惯的司法判断问题，在以往的民事审判中所掌握的大致标准是：首先，该做法不能违反法律、行政法规的强制性规定；其次，该做法在交易行为当地或某一领域、某一行业通常采用；再次，该做法为交易双方订立合同时所知道或者应当知道；最后，该做法为当事人双方经常使用或反复使用，是惯常的行为。由此可见，在合同实际履行过程中，是否存在和尊重交易习惯是事实问题；而在发生合同纠纷后，是否存在交易习惯，当事人是否按照交易习惯履行合同则成为据以裁判的规则。准确理解民法典第十条的规定，就应当认可交易习惯的效力，当然也就应该认可按照交易习惯行事的合同当事人一方行为的妥当性。在本案中，赵明利按照交易习惯先提货后付款，不存在诈骗的行为和故意，此后还实施了继续付款行为，其行为尚未超出普通民事合同纠纷的范畴，被害单位即便对赵明利未及时付清货款是否符合双方所认可的合同履行方式持有异议，或者认为赵明利的行为构成违约并造成实际损害，也应当通过调解、仲裁或者民事诉讼方式寻求救济，刑事司法力量不应当成为解决民事纠纷的手段。本文的基本结论是，根据刑法谦抑性原理，动用刑罚是不得已而为之。对于其他法律所认可的行为，不应当作为犯罪处理。在合同履行过程中，行为人按照交易习惯提货后未及时付款进而发生纠纷的，其不构成合同诈骗罪。阅读参考1.《处理刑民交叉案件需要关注前置法》2.《质疑“前置法定性刑事法定量”的观点》3.《虚开增值税专用发票罪的处罚限定》4.《经营性传销活动不是刑法处罚的对象》5.《交通肇事未必从属于交通法》6.《产品质量标准与生产、销售伪劣产品罪》7.《紧急避险与危险驾驶罪》8.《技术信息的权属与侵犯商业秘密罪》9.《股权转让与非法转让、倒卖土地使用权罪》10.《骗取贷款罪中的“给金融机构造成损失”》11.《骗取贷款罪的“有其他特别严重情节”》12.《第三人履行合同与挪用资金罪》13.《擅自转移、变更股权不构成职务侵占罪》14.《挂靠施工、工程转包纠纷与财产犯罪》15.《串通投标罪的实质限定》16.《串通拍卖或竞买不构成串通投标罪》17.《医疗侵权行为与推定的被害人承诺》

医疗侵权行为与推定的被害人承诺编者按：周老师的“刑民（行）关系与犯罪认定”之十七火热上线，随着法治日报法学院“刑法光圈”专栏的更新，我们公众号将持续更新和学习。本期文章明确指出，违法阻却事由是否存在这一消极的刑事违法性判断，事实上并不总是需要从属于前置法，将前置法的违法性和刑事违法性紧紧“挂钩”的做法显然是左支右绌的。在医疗行为因为不符合告知、同意的程序性规定，侵犯了患者的知情同意权而明显具有非法性的情形中，尽管按照民法典的相关规定，医务人员及医疗机构应当承担相应的民事赔偿责任，但医疗人员仍然可能成立“超法规的违法阻却事由”而不构成刑事犯罪。系统学习周老师的刑法思想，还需要结合《刑法公开课（第1卷）》、《刑法公开课（第2卷）》及《刑法学习定律》，期待周老师“理想的刑法教科书”出版。作者：周光权（清华大学法学院教授）来源：法治日报法学院（2021年8月18日第9版）“前置法定性、刑事法定量”的说法，强调其他部门法的违法性决定了刑事违法性，这只不过是一种“僵硬的违法一元论”。这种观点的核心在于：在某个法律领域中属于违法的行为，在刑法上也是违法的，刑事犯罪仅在量上与行政违法、民事违法不同，进而强调在整个法领域中应当对违法作一元而非相对化、差异化的理解。抽象地看，这种主张似乎有道理。但是，一旦结合具体事例就能够清晰地看出其不合理性。例如，甲牵着自己豢养的一条猛犬外出时，遭受该犬只的突然攻击，甲为躲避危险而将路人乙撞成重伤，如果按照“前置法定性、刑事法定量”这种“僵硬的违法一元论”的主张就会认为，既然危险是由甲本人所引起的，其紧急避险会产生向路人乙进行民事赔偿的义务，其行为在民法上的违法性显然存在，相应地在造成重伤后果的场合，达到了刑事犯罪所要求的“量”，刑事犯罪就应该成立。但是，这种主张以存在前置法的违法性为由得出刑事犯罪成立的结论，进而限定刑事违法阻却事由（紧急避险）的成立，明显是不妥当的。某一行为在行政法、民商法上违法，但从整体法秩序的角度看，对于该违法行为，无论其违法量大还是量小，在刑法上都能够容忍的，该行为就不具有刑事违法性。因此，前置法的违法性和刑事违法性之间的关系不宜理解为一元的，即便认可前置法的违法性在有的情形下会对犯罪客观构成要件要素的判断产生一定影响，也不应当从基本理念上认同刑事违法性必须从属于前置法的违法性，而应当肯定“刑法所固有的违法性”。刑事违法性反映的是行为与法律制度整体之间的对立性。某一项规范，只要其属于某一法律部门（刑法、民法、刑事诉讼法、民事诉讼法及宪法等）赋予行为人权利时，该行为就不存在与法律的客观冲突。比如，刑事诉讼法规定，证人在法庭上回答问题时应当作如实陈述。由此可能导致的情形是，该证人在公开的法庭上所陈述的事实恰好揭露了被告人不为人知的阴暗面，客观上损害了被告人的人格、名誉，因而符合侮辱罪的构成要件。如果不存在刑事诉讼法中的正当化事由，那么，该证人的行为显然具有违法性，在具备其他犯罪构成要件的情形下就构成犯罪。相反，如果存在一项正当化事由，侵权责任法上的违法性这一要件便在刑事领域出现了“瑕疵”，进而意味着前置法所不能容忍的行为在刑事上是合法的。这一违法阻却事由覆盖一切法律部门，很多时候需要结合行政法、民商法之外的其他部门法的精神（而非具体条文规定）进行判断（参见[意]艾米利·多切尼：《意大利法律制度中的犯罪：概念及其体系论》，吴沈括译，《清华法学》2016年第1期）。对此，前述主张“前置法定性、刑事法定量”的学者也可能会认为，既然是否存在违法阻却事由需要从其他法律那里寻找根据，那么，自然也就能够得出对刑事违法阻却事由的判断从属于其他部门法的结论。但是，这一说法是不成立的，在其他法领域中合法的行为，确实可以为无罪提供理由，但这是根据法秩序统一性原理自然产生的结论，与违法性的具体判断在方法论上是否需要一元地进行理解无关。此外，特别值得注意的是，违法阻却事由是否存在这一消极的刑事违法性判断，事实上并不总是需要从属于前置法，将前置法的违法性和刑事违法性紧紧“挂钩”的做法显然是左支右绌的。例如，医生甲发现刚送来的车祸受伤者乙必须立刻截肢，否则就有死亡的危险，在乙昏迷不醒的状况下，医生甲既没有联系乙的家属，也没有向医院领导汇报，便直接对乙实施了截肢手术，乙由此得以保命的，对医生甲的行为按照推定的被害人承诺的法理可以阻却故意伤害罪的成立。推定的被害人承诺，是指事先没有得到被害人的现实承诺，但为了被害人的利益而实施的某种行为，推定被害人如果知道事实真相，应该会作出同意的情形。推定的被害人承诺所涉及的事项必须具有紧迫性。只有在为了被害人利益，没有得到承诺，但相关事项又非常急迫时，才可以适用推定的被害人承诺。假如行为当时并没有明显的事项紧迫性，那么必须事先获得被害人的承诺方可实施相关行为，而不能适用推定的被害人承诺。推定的被害人承诺正当化的法理依据在于：为了被害人的利益而实施的行为是有利于被害人的。被害人承诺与推定的被害人承诺也有不同：前者有事前的明确承诺，阻却违法主要是一个承诺事实的存在；后者阻却违法主要是因为规范上的假定。同时，依被害人承诺而实施的行为未必有利于承诺人。但是，按照推定的被害人承诺而实施的行为必须有利于保护被害人的利益，才能使推定的承诺成立，否则，无法阻却违法性。推定的被害人承诺必须符合下列基本要件才能构成正当化事由：其一，被害人自身没有现实的承诺；其二，待处理的事项具有紧迫性；其三，推定被害人知道实情后将会作出同意；其四，行为必须是为了被害人利益；其五，行为所指向的法益必须是被害人有权处分的。对于前述推定的被害人承诺的违法阻却根据，其实无法从任何具体的前置法中去寻找。相反，按照民法典的相关规定，该医疗行为因为不符合告知、同意的程序性规定，侵犯了患者的知情同意权而明显具有非法性，医务人员及医疗机构应当承担相应的民事赔偿责任。理由在于：民法典第一千二百一十九条规定，医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者具体说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其明确同意；不能或者不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其明确同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。民法典第一千二百二十条规定，因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。本案中，医生甲为抢救生命垂危的车祸受伤者乙，在无法向乙告知时，其既未向乙的近亲属履行告知义务、听取其意见，也未得到医疗机构负责人或者授权的负责人批准，就擅自实施了医疗措施，其民事违法性是显而易见的。不过，民事违法性和刑事违法性之间具有质的差异，即便民法典这一具体的前置法无法为刑事正当化事由的存在提供支撑，医生甲的行为仍然可能成立“超法规的违法阻却事由”而不构成刑事犯罪。因此，在前置法的违法性之外，对于犯罪是否最终能够成立，确实需要判断“刑法所固有的违法性”是否存在。阅读参考：1.《处理刑民交叉案件需要关注前置法》2.《质疑“前置法定性刑事法定量”的观点》3.《虚开增值税专用发票罪的处罚限定》4.《经营性传销活动不是刑法处罚的对象》5.《交通肇事未必从属于交通法》6.《产品质量标准与生产、销售伪劣产品罪》7.《紧急避险与危险驾驶罪》8.《技术信息的权属与侵犯商业秘密罪》9.《股权转让与非法转让、倒卖土地使用权罪》10.《骗取贷款罪中的“给金融机构造成损失”》11.《骗取贷款罪的“有其他特别严重情节”》12.《第三人履行合同与挪用资金罪》13.《擅自转移、变更股权不构成职务侵占罪》14.《挂靠施工、工程转包纠纷与财产犯罪》15.《串通投标罪的实质认定》16.《串通拍卖或竞买不构成串通投标罪》

串通拍卖或竞买不构成串通投标罪编者按：周老师的“刑民（行）关系与犯罪认定”之十六火热上线，随着法治日报法学院“刑法光圈”专栏的更新，我们公众号将持续更新和学习。本期文章明确指出，串通投标罪仅规制招标投标过程中的危害行为，串通拍卖或竞买不构成本罪。对于拍卖、挂牌竞买过程中的串通行为不予定罪，不是立法上的疏漏，而是我国刑法立法经过充分论证后所形成的“意图性的处罚空白”，这也是刑法谦抑性的题中之义。系统学习周老师的刑法思想，还需要结合《刑法公开课（第1卷）》、《刑法公开课（第2卷）》及《刑法学习定律》，期待周老师“理想的刑法教科书”出版。作者：周光权（清华大学法学院教授）来源：法治日报法学院（2021年8月11日第9版）投标人相互串通投标报价，或者投标人与招标人相互串通，满足特定情节或者后果要求的，构成刑法第二百二十三条所规定的串通投标罪。本罪所规制的仅为招标投标过程中的危害行为。实践中存在争议的是，行为人之间并不是在招标投标过程中进行串通，而是串通拍卖或竞买的，是否可以适用本罪规定？在近年来的实践中，有的判决对竞拍国有资产、竞买挂牌出让的国有土地使用权等行为以串通投标罪予以定罪处罚，这些做法是否妥当？很值得研究。全国人大常委会制定的招标投标法（2017年修订）、拍卖法（2015年修订）明显将招标、拍卖行为予以区分，认为其属于性质上明显不同的市场行为。拍卖是指以公开竞价的形式，将特定物品或财产权利转让给最高应价者的买卖方式，其系商品销售的一种特殊形式，即拍卖人将委托人的物品或者财产权利以竞买的方式卖给竞买人的行为。招标投标的标的主要是完成一定工作或工程项目，即使其对象是物品，也是为购买物品而寻找物品的卖主，在买卖方向上，与拍卖正好相反。因此，很难认为串通拍卖是串通投标罪客观方面的表现形式之一。由于立法上对串通投标罪的行为类型明确限定为在招标投标过程中的串通，在拍卖过程中的串通行为就不可能符合该罪的客观构成要件，将串通投标罪适用到串通拍卖的场合，就是超越了法条文义的最大射程，使得国民的预测可能性丧失，最终沦为类推解释。对此，最高司法机关已经有所认识。最高人民检察院在其发布的第90号指导性案例（“许某某、包某某串通投标立案监督案”）中明确指出，刑法规定了串通投标罪，但未规定串通拍卖行为构成犯罪。对于串通拍卖行为，不能以串通投标罪予以追诉。公安机关对串通竞拍国有资产行为以涉嫌串通投标罪刑事立案的，检察机关应当通过立案监督，依法通知公安机关撤销案件。在串通拍卖不构成串通投标罪似乎已形成共识的情形下，目前尚存一定争议的是串通竞买是否可以定罪？关于挂牌出让过程中的竞买问题，目前没有全国性的规定。原国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》（2002年）第二条对招标出让国有土地使用权作出了规定，同时明确规定，挂牌出让，是指国有建设用地使用权的出让人发布挂牌公告，按公告规定的期限将拟出让宗地的交易条件在指定的土地交易场所挂牌公布，接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格，根据挂牌期限截止时的出价结果或者现场竞价结果确定国有建设用地使用权人的行为。由此可见，挂牌出让是不同于招标出让的国有土地使用权出让方式，将挂牌出让时的串通竞买行为认定为串通投标罪，势必违反罪刑法定原则。结合相关法律法规的规定，不难看出招标投标和挂牌竞买在法律性质上主要存在以下区别：（1）对保密性的要求不同。在招标程序中，对投标人名称、数量，投标方案和其他可能影响公平竞争的情况都需要严格保密。招标投标法第二十二条规定，招标人不得向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量以及可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况。招标人设有标底的，标底必须保密。第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。第五十二条规定，依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的，给予警告，可以并处一万元以上十万元以下的罚款；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。而在挂牌程序中，根据《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第十七条的规定，在挂牌公告规定的挂牌起始日，出让人应将挂牌宗地的面积、界址、空间范围、现状、用途、使用年期、规划指标要求、开工时间和竣工时间、起始价、增价规则及增价幅度等，在挂牌公告规定的土地交易场所挂牌公布。换言之，招标出让的特点在于其保密性，招投标时各方投标人的投标文件和报价在开标之前必须相互保密，并且每个投标人原则上只有一次投标报价机会。相反，挂牌出让则比招标明显具有更高的公开性。在挂牌出让的场合，每个竞买者都可以进行多轮报价，而且每次报价都会及时公开，使竞买者能够彼此了解其他竞买者的出价，及时调整竞买策略，促使各方竞买者充分竞争。由此可见，在招标的场合，必须保持各方投标人的报价相互保密，唯有如此才能起到促使投标人相互竞争的效果。一旦投标人之间相互串通，其相互之间的竞争性便消失殆尽，自然也就难以保障招标人的权益。正因如此，我国立法者才特意将串通投标的行为规定为犯罪。而挂牌出让原本就并非通过维持报价的保密性以在竞买者之间形成竞争，故串通竞买的行为不具有应当科处刑罚的社会危害性。（2）参与者的权利义务不同。投标人一旦响应投标，参加投标竞争，就应当按照要求编制投标文件，有义务提出报价，一经提交便不得撤回；在挂牌程序中，竞买人有权利举牌竞价，但并没有连续举牌报价的义务。（3）程序性限定不同。在招标活动中，存在开标、评标环节，评委会对投标文件进行评审等复杂程序，首要标准是能最大限度地满足各项综合评价，投标价格未必是最优先的考量；在挂牌程序中，价格是唯一竞争标准，在挂牌期限内有两个或者两个以上的竞买人报价的，出价最高者为竞得人；报价相同的，先提交报价单者为竞得人。（4）对参与人数的限定不同。在招标程序中，投标人不得少于3人，否则，应当重新招标；在挂牌程序中，即便只有一个竞买人报价，在其报价不低于底价并符合其他条件时，也应挂牌成交。这些都说明，在挂牌程序中并无参与人数的限制，也无“陪买”的必要性。基于招标投标和挂牌竞买的上述差异，将竞买中的相关串通行为认定为串通投标罪，显然是类推解释。如此说来，对于拍卖、挂牌竞买过程中的串通行为不予定罪，不是立法上的疏漏，而是我国刑法立法经过充分论证后所形成的“意图性的处罚空白”，这也是刑法谦抑性的题中之义。行政违法的“烟”之下，未必真有刑事犯罪的“火”。在刑法上对某些违法行为有意“放过”，不等于“放纵”，对这两种违法行为应当按照行政法律法规的规定对行为人予以处罚。换言之，对于串通拍卖、挂牌竞买行为，不能以其似乎和串通投标行为具有大致相同的社会危害性，就在司法上作出有悖于罪刑法定原则的类推解释。阅读参考：1.《处理刑民交叉案件需要关注前置法》2.《质疑“前置法定性刑事法定量”的观点》3.《虚开增值税专用发票罪的处罚限定》4.《经营性传销活动不是刑法处罚的对象》5.《交通肇事未必从属于交通法》6.《产品质量标准与生产、销售伪劣产品罪》7.《紧急避险与危险驾驶罪》8.《技术信息的权属与侵犯商业秘密罪》9.《股权转让与非法转让、倒卖土地使用权罪》10.《骗取贷款罪中的“给金融机构造成损失”》11.《骗取贷款罪的“有其他特别严重情节”》12.《第三人履行合同与挪用资金罪》13.《擅自转移、变更股权不构成职务侵占罪》14.《挂靠施工、工程转包纠纷与财产犯罪》15.《串通投标罪的实质限定》

串通投标罪的实质限定编者按：周老师的“刑民（行）关系与犯罪认定”之十五火热上线，随着法治日报法学院“刑法光圈”专栏的更新，我们公众号将持续更新和学习。本期文章明确指出，不能仅以招标、投标行为违反前置法的规定，径直认为行为具有刑事违法性。刑事违法性的判断不是形式上的，完全可能存在行为违反招标投标法，但在独立判断刑事违法性之后，认定该行为并不构成犯罪的情形。系统学习周老师的刑法思想，还需要结合《刑法公开课（第1卷）》、《刑法公开课（第2卷）》及《刑法学习定律》，期待周老师“理想的刑法教科书”出版。作者：周光权（清华大学法学院教授）来源：法治日报法学院（2021年8月4日第9版）根据刑法第二百二十三条的规定，串通投标罪，是指投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重，或者投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的行为。本罪与行政法的相关规定之间存在紧密关系。招标投标法（2017年修订）第三十二条规定，投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。该法第五十三条还对上述串通投标的行政处罚标准作出了明确规定。对于本罪客观构成要件的认定，不能无视前置法的规定。本罪中的招标，是指招标人为购买商品或者让他人完成一定的工作，通过发布招标通告或者投标邀请书，公布特定的标准和条件，公开或者书面邀请投标人投标，从中选取中标人的单方行为。投标，是指符合招标文件规定资格的投标人，按照招标文件的要求，提出自己的报价及相应条件的书面回答行为。招标投标类似于以要约和承诺方式订立合同，是一种特殊表现形式的合同行为，其必须遵守平等自愿、真实合法、公正公开、择优中标原则。民法典第七百九十条规定，建设工程的招标投标活动，应当依照有关法律的规定公开、公平、公正进行。招标投标法第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。根据招标投标法的精神，规范的招标投标过程是：凡符合招标文件规定或者通过资格预审的单位或者个人都可以参加投标，然后由招标人通过对投标人在价格、质量、生产能力、交货期限和财务状况、信誉等方面进行综合考察的基础上选定投标人。违反这一过程的招标投标行为，通常就具有违法性。本罪的实行行为包括两种情形：一是投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的行为，即投标人彼此之间通过口头约定或书面协议，就投标的报价这一特定事项进行私下串通，相互勾结，采取非法联合行动，以避免相互竞争；或者通过对投标报价的串通相互约定在相关项目招标中轮流中标，形成“围标集团”，中标人给予该集团中其他“落标人”一定补偿，排斥其他投标人或限制竞价投标，或串通报价后造成招标工程无法完成、质量低劣，共同损害招标人或其他投标人利益的行为。二是投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的行为。即招标人在招标投标活动中，确定中标人时不是从价格、质量与工期保证、企业生产能力、人员素质、财产状况、技术水平、信誉等方面进行综合评定，而是以不正当手段与特定投标人私下串通，相互勾结，使招标投标活动流于形式。投标人与招标人串通的方式包括：招标者在公开开标前，将投标情况告知其他投标者，或者协助投标者撤换标书，更改报价；招标者向投标者泄露标底；招标者与投标者商定，在招标投标时压低或者抬高标价，中标后再给投标者或者招标者额外补偿；招标者预先内定中标者并将此情况告知中标，在确定中标者时以此决定取舍。由于投标人与招标人串通投标的社会危害性较大，所以，成立犯罪不以情节严重为要件。对于本罪的认定，固然要顾及前置法，但是值得注意的是，对刑事违法性的判断不是形式上的，“顾及”前置法不等于“从属于”前置法，刑法上所固有的违法性判断必须得到承认。因此，完全可能存在行为违反招标投标法，但在独立判断刑事违法性之后，认定该行为并不构成犯罪的情形。对此，略举两例进行分析。例1，行为人甲按照某县政府有关部门的安排，参与A工程项目的建设且即将完工。有关主管部门为了完善相关招标投标手续，要求甲参与投标并承诺确保其中标，甲为此组织五家关系较好的企业一起投标并胜出。甲在招标人知情的情况下，与投标人串通投标报价的，行为虽具有招标投标法意义上的行政违法性，但显然不具有刑事违法性。因为，A工程项目建设在先，招标投标在后，已经不是正常的招标投标，且招标人对投标人的串通予以认可，事实上其他投标人也不可能参与到早已开始建设的工程中，不会有其他投标人的利益受损；由于该工程项目已实际开工建设，也不会造成投标人与招标人相互串通，进而损害国家、集体、公民的合法利益的结果发生。例2，行为人乙所控制的四个关联企业按照乙的指示，在B建设项目招投标时，以四家独立公司的名义报名竞标，并最终使其中的一个公司中标的，能否认定乙构成串通投标罪？如果仅从行政管理的角度切入，可以肯定其行为的违法性。招标投标法实施条例第四十四条第2款规定，投标人少于3个的，不得开标；招标人应当重新招标。按照这一规定，乙操纵关联企业进行投标，实际投标人就只有一个，未满足行政法规的开标要求，故B建设项目的招标人应当重新招标。因此，乙控制四家公司报名竞标，客观上确实对该项目的招标活动造成了干扰，对其应当予以行政处罚。但是，显然不能从行政违法中直接推导出刑事违法。本罪中的“投标人相互串通投标报价”，是指不同的投标人之间私下串通，联手抬高或者压低投标报价，从而损害招标人利益或者排挤其他投标者。换言之，只有当多个投标人相互串通报价时，才可能认定其构成本罪，故本罪属于典型的必要共犯形态，其成立以具有两个以上的犯罪主体为前提。但是，在B建设项目中，虽然有四家公司报名竞标，但实际上的投标人其实只有乙一人，其系唯一投标人，不可能与其他客观上并不存在的投标人相互串通投标报价。由此看来，行为是否构成犯罪，必须根据罪刑法定原则的要求，结合法益侵害性的有无进行实质的、刑法上所固有的违法性判断，不能认为刑事违法性必须从属于其他部门法的违法性，不宜在整个法领域中违法性仅做一元的理解。对此，山口厚教授的观点很值得重视：“作为犯罪成立条件的违法性，要具备足以为相应犯罪的处罚奠定基础的‘质’和‘量’，从这样的立场出发，可以肯定在其他法领域被评价为违法的行为仍可能阻却刑法上的违法性。”（参见〔日〕山口厚：《刑法总论》第3版，付立庆译，中国人民大学出版社2018年版，第186页）阅读参考：1.《处理刑民交叉案件需要关注前置法》2.《质疑“前置法定性刑事法定量”的观点》3.《虚开增值税专用发票罪的处罚限定》4.《经营性传销活动不是刑法处罚的对象》5.《交通肇事未必从属于交通法》6.《产品质量标准与生产、销售伪劣产品罪》7.《紧急避险与危险驾驶罪》8.《技术信息的权属与侵犯商业秘密罪》9.《股权转让与非法转让、倒卖土地使用权罪》10.《骗取贷款罪中的“给金融机构造成损失”》11.《骗取贷款罪的“有其他特别严重情节”》12.《第三人履行合同与挪用资金罪》13.《擅自转移、变更股权不构成职务侵占罪》14.《挂靠施工、工程转包纠纷与财产犯罪》

挂靠施工、工程转包纠纷与财产犯罪编者按：周老师的“刑民（行）关系与犯罪认定”之十四火热上线，随着法治日报法学院“刑法光圈”专栏的更新，我们公众号将持续更新和学习。本期文章明确指出，在挂靠施工、工程转包纠纷中，实际施工人并非名义承包方的单位工作人员；相关预付款、工程款亦并非名义承包方的财产。此类纠纷应当在民事领域予以解决，不宜轻易认定实际施工人构成财产犯罪。系统学习周老师的刑法思想，还需要结合《刑法公开课（第1卷）》、《刑法公开课（第2卷）》及《刑法学习定律》，期待周老师“理想的刑法教科书”出版。作者：周光权（清华大学法学院教授）来源：法治日报法学院（2021年7月28日第9版）在工程建设领域，承接工程的人和实际施工的人不一致的情形并不鲜见，由此导致因挂靠、转包所形成的各种纠纷频繁出现。在民事审判中，为确定主体的民事权利及应承担的义务，对于挂靠和转包尽可能作出明确区分，大致从实际施工者（挂靠人）有无参与投标、合同订立等活动加以判断。在挂靠的场合，挂靠者（实际施工人）借用其他企业的资质承包工程，其通常还会参与投标、合同订立等事务，甚至直接以被挂靠人的名义出现。转包，则是指建筑企业承接工程后将其再发包给实际施工人，后者一般不参与招投标活动及订立承包合同等过程。从刑事领域看，无论是转包还是挂靠，其实质大致相同，即承包单位将其承接的工程“暗中”给他人施工（因此，在刑事上区分清楚挂靠或转包的意义极其有限）。在刑法上成为问题的是，因无资质而挂靠大型建筑公司或者接受转包的工程后，由于大量资金要从名义上的总承包人那里支出，实际施工人在与总承包人的合作过程中，有时会发生利益分配、资金结算、施工责任分担等方面的纠纷，实际施工人从总承包人那里取得相关款项，或者不规范使用工程项目资金的某些行为，就有可能被指控为职务侵占罪或挪用资金罪。因此，厘清工程挂靠、转包过程中的民事纠纷与财产犯罪的界限，具有现实意义。例1，行为人甲与A工程公司签订《工程目标管理责任书》，约定A工程公司将其中标的工程项目交由甲具体施工，甲借用A工程公司的建筑资质承包该工程项目。A工程公司作为项目总承包方，按照工程造价款的2%收取项目管理费，其他所有相关费用均由甲自行承担。《工程目标管理责任书》第四条“财务管理要求”部分进一步约定，A工程公司在收到发包方的付款后，按目标责任书规定扣除管理费，并代扣代缴税费及各种预留、预扣资金后，余款转入甲的指定账户。在具体施工过程中，甲以虚构的“农民工工资保证金借款利息”等名义从A工程公司取走资金200万元。项目实施后期，A工程公司与甲发生纠纷，甲由此被控职务侵占罪。例2，行为人乙从B建设集团转包某建设项目，双方订立的《内部承包协议》约定B建设集团与乙之间形成劳动关系，并收取工程总造价4%的管理费；在项目工程竣工结算完毕之前，建设方提供的资金、材料、本项目工程的全部财产及全部资料均属于B建设集团所有，乙无权分配。后乙在对该项目实际施工过程中，将建设方支付给B建设集团的工程款中的300万元归个人使用。乙被指控犯有挪用资金罪。上述案例所提出的问题：一是能否将挂靠、转包中的实际施工人认定为A工程公司、B建设集团等总承包方的工作人员；二是能否认定实际施工人虚报冒领的行为给总承包方造成了财产损失。如果上述两点都能够得到肯定，作为实际施工人的甲、乙就有可能成立职务侵占罪或挪用资金罪。但是，结合现行法律及有关的法理，对这两点都应该得出否定结论。一方面，职务侵占罪或挪用资金罪的主体都是“公司、企业或者其他单位的工作人员”。甲、乙显然不符合相应财产犯罪的主体要件。就例1的挂靠关系而言，甲与A工程公司签订的《工程目标管理责任书》约定，A工程公司将投标所得的工程项目全部交由甲具体施工，名义上A工程公司与甲之间存在委托建设关系，A工程公司对甲有很大程度的制约和管理，似乎能够得出甲实质上属于A工程公司工作人员的结论。但是，该《工程目标管理责任书》本身在民事法律上就是无效的。我国相关建筑领域的法律法规对于施工资质有严格要求。民法典第七百九十一条第3款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。建筑法（2019年修订）第二十九条规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。因此，没有相应建筑资质的主体借用有资质的建筑施工企业名义签订的一系列合同均“违反法律、行政法规的强制性规定”，为无效合同。甲与A工程公司之间的一系列约定自然就不具备法律效力。在事实上甲仅为挂靠者，不属于A工程公司的工作人员，其与A工程公司的相关约定也无效的前提下，认定甲是职务侵占罪的主体，势必会否定相关民事法律的效力，进而违反法秩序统一性原理。就例2的转包关系而言，其问题与挂靠的情形实质上相同。民法典第七百九十一条第3款规定，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。第八百零六条第1款规定，承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。B建设集团为规避风险，与乙签订虚假的劳动合同，把应由其承建的工程转包给乙施工，该《内部承包协议》自然就是无效的，其只不过是为了绕开法律关于建设施工合同禁止转包的禁止性规定；且B建设集团事实上从来没有给乙发放劳动报酬，双方从未建立实质的劳动关系，因此，乙也不符合挪用资金罪的主体要件。另一方面，上述两个案例中的所谓被害单位A工程公司、B建设集团均没有财产损失，行为人以虚构的名义报账或领款，并没有造成相应财产犯罪的危害后果。从当事人之间的约定看，A工程公司、B建设集团作为项目总承包方，均只是按照工程总决算的一定比例收取项目管理费，其他所有相关费用均由甲、乙自行承担。无论是A工程公司还是B建设集团，对于发包方支付的预付款、工程款等，都应当在扣除其项目管理费等费用后支付给实际施工人，预付款和工程款本身并非总承包方的财产。即使发包方支付的预付款、工程款等要先转入总承包方账户，这也只是形式上的“走账”问题，总承包方对这些财物没有占有意思，不能类推适用刑法第九十一条第2款的规定将这些款项解释为总承包方的财产。因此，甲、乙并不成立以A工程公司、B建设集团为被害人的职务侵占罪或挪用资金罪。由此看来，在工程转包、挂靠的场合，总承包人与转包人、挂靠者之间的纠纷，还是应当在民事领域予以解决，不宜轻易认定实际施工人构成财产犯罪。✨周光权教授“刑民关系与犯罪认定”系列文章阅读参考1.《处理刑民交叉案件需要关注前置法》2.《质疑“前置法定性刑事法定量”的观点》3.《虚开增值税专用发票罪的处罚限定》4.《经营性传销活动不是刑法处罚的对象》5.《交通肇事未必从属于交通法》6.《产品质量标准与生产、销售伪劣产品罪》7.《紧急避险与危险驾驶罪》8.《技术信息的权属与侵犯商业秘密罪》9.《股权转让与非法转让、倒卖土地使用权罪》10.《骗取贷款罪中的“给金融机构造成损失”》11.《骗取贷款罪的“有其他特别严重情节”》12.《第三人履行合同与挪用资金罪》13.《擅自转移、变更股权不构成职务侵占罪》

擅自转移、变更股权不构成职务侵占罪编者按：周老师的“刑民（行）关系与犯罪认定”之十三火热上线，随着法治日报法学院“刑法光圈”专栏的更新，我们公众号将持续更新和学习。本期文章明确指出，不宜将侵吞、非法占有股权的行为认定为职务侵占罪。系统学习周老师的刑法思想，还需要结合《刑法公开课（第1卷）》、《刑法公开课（第2卷）》及《刑法学习定律》，期待周老师“理想的刑法教科书”出版。作者：周光权（清华大学法学院教授）来源：法治日报法学院（2021年7月21日第9版）在司法实务中，股权能否成为职务侵占罪的对象，一直是有争议的问题。对此，实务上多数判决主张股权能够成为本罪对象。在林惠荣被控侵占股权案中，法院认定被告人林惠荣利用担任公司执行董事等职务便利，未经股东池某、张某2、游某的同意，伙同林明武伪造《股权转让协议》《关于同意池某股东股权转让的答复》《关于同意张某2股东股权转让的答复》《关于同意游某股东股权转让的答复》等文件，委托漳浦正通企业服务有限公司办理变更登记，将股东池某、张某2、游某的股权变更至林明武名下，非法占有他人的股权（价值计184万余元），其行为已构成职务侵占罪，遂判处其有期徒刑7年（福建省漳州市中级人民法院〔2016〕闽06刑终254号二审刑事裁定书）。对类似案件，通常能够得出有罪结论的主要考虑是：首先，职务侵占罪的对象是财物，对其应做扩大解释，应当包括财产性利益，而股权是典型的财产性利益。关于股权属于财物，有司法解释可以提供支撑。依据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第一条的规定，国家工作人员利用职务上的便利，在国家出资企业改制过程中故意通过低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式隐匿公司、企业财产，转为本人持有股份的改制后公司、企业所有，应当依法追究刑事责任的，以贪污罪定罪处罚。既然股权可以成为贪污对象，其自然就可以成为职务侵占对象。其次，我国刑法并没有将职务侵占罪的客体局限于物权法上的财产所有权。我国物权法规定，可以依法转让的基金份额、股权等财产性权益也属无形财产；刑法第九十二条规定，公民私人所有的财产包括依法归个人所有的股份、股票、债券和其他财产。股权等无形财产属于公司、企业财产。再次，股权属于公司的合法财产。根据公司法的基本原理，股东个人将资产交给公司后，该财产与股东个人脱离，股东个人不再对该财产享有支配权，而公司作为具有虚拟人格的法人实体，对股东的财产享有独立支配权，因此，侵吞他人股权就是侵占公司财物。在林惠荣被控侵占股权案中，法院就认为，因股东出资后，个人就不再对该财产享有支配权，由全部股权所形成的整体财产权益归属公司所有，与股权所对应的财产份额同样属于公司所有，在侵害被侵占股权股东权益的同时，必然侵害公司的财产权益。最后，对被告人定职务侵占罪似乎有一定的规范依据。公安部经侦局《关于对非法占有他人股权是否构成职务侵占罪问题的工作意见》（2005年6月24日）中明确规定：“对于公司股东之间或者被委托人利用职务便利，非法占有公司股东股权的行为，如果能够认定行为人主观上具有非法占有他人财物的目的，则可对其利用职务便利，非法占有公司管理中的股东股权的行为以职务侵占罪论处。”此后，全国人大常委会法工委《关于公司人员利用职务上的便利采取欺骗等手段非法占有股东股权的行为如何定性处理的批复的意见》（2005年12月1日）也指出：“据刑法第九十二条规定，股份属于财产。采用各种非法手段侵吞、占有他人依法享有的股份，构成犯罪的，适用刑法有关非法侵犯他人财产的犯罪规定。”但是，从理论上分析，上述四点定罪理由未必站得住脚，不宜将转移股权行为认定为职务侵占罪，其主要理由在于：其一，非法转移他人股权可能给公司管理活动带来困扰，但其和公司财产权受损是两个概念。认定被告人有罪的判决立场通常主张公司股东的股权可以转让，股权具有货币价值，伪造股权转让协议变更持有股权的股东，非法侵占公司管理中的他人股权，不仅侵害了股东个人的财产权，更会直接对公司的经营和管理产生影响。然而，这不能成为支撑定罪的理由，如果行为人仅是擅自变更股权，后续并未再进一步侵吞公司财产，难以认为侵占股东的股权就是侵占公司财物。擅自变更股权，可能影响股东本人的权利（如参加股东会决定公司投资经营以及公司合并、分立、变更、解散、清算等重大事项）；在公司解散时，公司在了结外部债务后，按股东出资比例将剩余财产分配给股东，由此看来，侵占他人股权的行为，其直接后果是会减损股东个人的财产权，影响股东其他权利，但不会造成公司财产受损的后果。其二，必须重视本罪的保护法益。本罪属于侵犯财产罪，能够成为本罪对象的财物必须是“本单位财物”。按照公司法的基本原理，股权是指股东基于其出资在法律上对公司所享有的权利。股权的核心是财产权（股利分配权、剩余财产分配权），对公司拥有多少股权就意味着股东在公司享有多少财产权；股权转让收益也归属于持股股东。因此，股权说到底还是股东对于公司所享有的财产权益的体现，即股东股权利益的价值，其本质上不是公司财物。无论股东之间的股权如何进行转移，公司的出资总额、财产总量等“本单位财物”都不会减少，受损的只能是特定股东的个人权益。其三，虽然公安部经侦局前述《工作意见》中规定非法占有公司股东股权的行为应以职务侵占罪论处，但其位阶较低，不属于司法解释，不具有法律约束力。全国人大常委会法工委前述批复也仅规定“采用各种非法手段侵吞、占有他人依法享有的股份，构成犯罪的，适用刑法有关非法侵犯他人财产的犯罪规定”，并未明确被告人的行为一定构成职务侵占罪，其实，对侵占其他股东股权（而非本单位财物）的行为以刑法第二百七十条（普通）侵占罪（而非本罪）论处，也符合全国人大常委会法工委前述批复的精神。应当指出，也有少数判决认同侵吞、非法占有股权不构成职务侵占罪的观点。在艾某转移股权无罪案中，被告人艾某为浙宁公司总经理，持有公司33.33%的股份。艾某在未征得股东郭某乙、公司实际控制人郭某甲同意的情况下，指使公司工作人员，以虚假股东会决议、股权转让协议等材料将公司法定代表人由郭某乙变更为艾某，并将郭某乙、郭某甲名下66.66%股权变更登记在艾某名下。法院认为，被告人的行为客观上没有侵害其本单位财物，主观上没有侵占故意，据此作出无罪判决（宁夏回族自治区石嘴山市惠农区人民法院〔2017〕宁0205刑初121号刑事判决书）。在这方面，实践中的“罕见判决”反而是值得重视的。✨周光权教授“刑民关系与犯罪认定”系列文章阅读参考1.《处理刑民交叉案件需要关注前置法》2.《质疑“前置法定性刑事法定量”的观点》3.《虚开增值税专用发票罪的处罚限定》4.《经营性传销活动不是刑法处罚的对象》5.《交通肇事未必从属于交通法》6.《产品质量标准与生产、销售伪劣产品罪》7.《紧急避险与危险驾驶罪》8.《技术信息的权属与侵犯商业秘密罪》9.《股权转让与非法转让、倒卖土地使用权罪》10.《骗取贷款罪中的“给金融机构造成损失”》11.《骗取贷款罪的“有其他特别严重情节”》12.《第三人履行合同与挪用资金罪》

第三人履行合同与挪用资金罪编者按：周老师的“刑民（行）关系与犯罪认定”之十二火热上线，随着法治日报法学院“刑法光圈”专栏的更新，我们公众号将持续更新和学习。本期文章明确指出，涉及“由第三人履行的合同”时，认定挪用资金罪需要顾及民法的立场。系统学习周老师的刑法思想，还需要结合《刑法公开课（第1卷）》、《刑法公开课（第2卷）》及《刑法学习定律》，期待周老师“理想的刑法教科书”出版。作者：周光权（清华大学法学院教授）来源：法治日报法学院（2021年7月14日第9版）挪用资金罪是实践中的常见罪名。一般而言，直接改变本单位的财物控制权的挪用资金行为不难认定。但是，在案件涉及多个民事主体时资金究竟归属于谁，对于本罪的认定会产生实质影响。因此，认定本罪时需要顾及民法的立场。例如，被告人姜某和他人共同出资在内蒙古赤峰市注册成立某有限责任公司（以下简称赤峰公司）。自2015年9月至2017年3月，赤峰公司均从开设于北京市的某防水材料公司（以下简称北京公司）赊购防水专用材料用于工程建设。赤峰公司与北京公司通常不定期对账、清偿货款。姜某所在的赤峰公司在陆续收回材料款并向北京公司返还欠款过程中，姜某个人向北京公司提出：原本应由赤峰公司支付给北京公司货款中的381万元，其个人要借来用一段时间。对此，北京公司负责人明确表示同意，该款便从姜某担任法定代表人的赤峰公司转入姜某个人账户由其个人使用。但是，法院认定姜某属于利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大，超过3个月未还，构成挪用资金罪，判处其有期徒刑两年（参见内蒙古自治区喀喇沁旗人民法院〔2019〕内0428刑初158号刑事判决书）。控方认为，在被告人姜某转移资金时，该款所有权仍属于赤峰公司，并未转移到北京公司名下，因此其构成犯罪。被告人认为，该笔资金是其以个人名义向北京公司的借款，其也向北京公司出具了相应欠条，同时北京公司不再要求赤峰公司支付该笔货款，因此被告人无罪。由于本案的处理掺杂了对民事法律问题的判断，就应遵循法秩序的统一性，防止将前置法上不具有违法性的行为在刑法上认定为犯罪。对于法秩序统一性原理，在与本案有关联的意义上绝对不能偏离的规则是：在民法上合法的行为，不可能成为刑法上的犯罪；唯有民法所要反对的行为，才有可能成为犯罪行为。因此，对于涉案381万元资金的性质必须回归民法规定进行理解，而不能在刑法上想当然地进行民事法律关系设定。处理本案绕不开民事上“由第三人履行的合同”这一问题。民法典第五百二十三条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。”这是关于由第三人履行的合同的规定。所谓由第三人履行的合同，是指双方当事人约定债务由第三人履行的情形。例如，甲、乙约定：甲应当支付给乙的金钱由第三人提供给乙。“由第三人履行的合同，往往具有减少交易环节，提高交易效率的功能”（黄薇主编：《中华人民共和国民法典释义及适用指南》，中国民主法制出版社2020年版，第792页）。在本案中，姜某和北京公司就381万元达成借款约定，北京公司根据这一约定有义务向姜某支付金钱，在提供借款（借款给付）这一环节，北京公司成为债务人，有权获取借款的姜某成为债权人。北京公司、姜某作为借款合同的当事双方，约定由第三人赤峰公司履行该项381万元的给付，就属于典型的“由第三人履行的合同”的情形。本案“由第三人履行的合同”的明显特点是：01针对381万元的借款合同在债权人（姜某）、债务人（北京公司）之间订立，他们才是合同当事人，第三人（赤峰公司）不是合同当事人。第三人（赤峰公司）向获得借款的债权人（姜某）履行债务的具体原因如何以及姜某是否实施了违反公司法的背信行为，均不影响由第三人履行的合同的成立和生效。02合同标的是第三人（赤峰公司）向债权人（姜某）的履行行为。根据合同相对性的原则，第三人（赤峰公司）虽不是合同双方，该合同对其没有约束力，但其一旦向债权人（姜某）履行合同，其和具有供销关系的债权人（出借381万元的债务人）北京公司之间的债权债务关系就归于消灭。03第三人（赤峰公司）履行合同后，债权人（姜某）即对资金出借人北京公司承担还款义务。由此可见，就本案被告人姜某与北京公司借款合同的履行而言，该笔381万元资金从赤峰公司转到姜某名下，且北京公司在与赤峰公司核算债务时已经将欠条中的381万元扣除，这意味着双方对账时北京公司已经认可赤峰公司偿还了该笔货款，其实质就是北京公司指令作为第三人的赤峰公司直接向债权人履行债务。因此，涉案资金虽然并未先从赤峰公司名下转至北京公司名下，再由北京公司转至姜某名下，但实际上已经通过“由第三人履行的合同”完成了借款过程。如此说来，本案要得出被告人有罪的结论是有难度的。从客观上看，在姜某与北京公司之间达成借款协议之时，该笔由第三人赤峰公司所提供资金的法律性质就发生了转变。北京公司一方面完成了相应的出借资金义务，另一方面在记账单中也放弃了对赤峰公司381万元进货款的债权。因此，该笔381万元资金自转入之时起就属于被告人姜某所有，不再是赤峰公司的资金，姜某后续有权处分自己的财产，不存在挪用赤峰公司资金的问题。从主观上看，由于借款合同真实有效，被告人姜某始终认为涉案资金是自己向北京公司的借款，其不属于明知是本单位的资金而非法占有、使用，不具有挪用资金罪的主观故意。本案判决的不当之处是片面理解了合同履行问题，机械地强调合同只能在签约当事人之间“直接履行”这一点，认为涉案381万元资金必须遵循“赤峰公司——北京公司——姜某”的转款进路，即先转出再转入，才能既实现赤峰公司向北京公司的债务清偿，又满足姜某个人向北京公司的借款需求等法律效果。因此，判决是立足于合同必须“直接履行”这一点对被告人定罪。但是，民法上所认可的合同履行方式除了由债务人直接向债权人履行之外，还有为了减少交易成本的“由第三人履行的合同”这一类型。因此，对本案的定性必须考虑的是：根据民法典第五百二十三条的规定，赤峰公司自履行“由第三人履行的合同”之日起，其和北京公司的债权债务即告消灭，即便姜某未来不履行该还款义务，北京公司也无权再向赤峰公司主张该笔款项。本案对被告人不予定罪与民法典第五百二十三条的内在精神相一致，既然北京公司已经同意借款381万元给姜某，该款实质上就是北京公司向姜某发放借款之物；赤峰公司向姜某交付381万元的同时其与北京公司之间的相应债权债务履行完毕。赤峰公司实质上的还款行为谈不上使其381万元失去控制，更谈不上其由此遭受财产损害。因此，在民法上认可第三人履行合同的前提下，刑法上认定接受第三人履行合同所提供之物的行为构成犯罪，明显与民法立场相抵触，违背了法秩序统一性原理。✨周光权教授“刑民关系与犯罪认定”系列文章阅读参考1.《处理刑民交叉案件需要关注前置法》2.《质疑“前置法定性刑事法定量”的观点》3.《虚开增值税专用发票罪的处罚限定》4.《经营性传销活动不是刑法处罚的对象》5.《交通肇事未必从属于交通法》6.《产品质量标准与生产、销售伪劣产品罪》7.《紧急避险与危险驾驶罪》8.《技术信息的权属与侵犯商业秘密罪》9.《股权转让与非法转让、倒卖土地使用权罪》10.《骗取贷款罪中的“给金融机构造成损失”》11.《骗取贷款罪的“有其他特别严重情节”》

骗取贷款罪的“有其他特别严重情节”编者按：编者按周老师的“刑民（行）关系与犯罪认定”之十一火热上线，随着法治日报法学院“刑法光圈”专栏的更新，我们公众号将持续更新和学习。继上篇文章中，周老师对骗取贷款罪中“给金融机构造成损失”进行了分析和讨论之后；本文再次聚焦骗取贷款罪，对“有其他特别严重情节”这一实践中争议较大的问题进行厘清。系统学习周老师的刑法思想，还需要结合《刑法公开课（第1卷）》、《刑法公开课（第2卷）》及《刑法学习定律》，期待周老师“理想的刑法教科书”出版。作者：周光权（清华大学法学院教授）来源：法治日报法学院（2021年7月7日第9版）刑法修正案（十一）（2020年）对刑法第一百七十五条之一的法定刑适用条件作出了明确规定：以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款，给银行或者其他金融机构造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。由此可见，在本罪第一档刑中，并没有关于情节的规定，给金融机构“造成重大损失”是一个客观的后果，即上述行为所直接造成的经济损失。但是，就第二档升格的法定刑而言，其适用条件包括给金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节这两种情形。要准确适用第二档刑，在实务上必须正确理解“有其他特别严重情节”的含义。实务上有人认为，如果行为人在贷款资料上作假骗取贷款数额特别巨大，即便全部归还了贷款，也应当认定其构成本罪并适用加重法定刑的规定。这是在难以认定金融机构有重大损失，不能直接适用第一档刑的情形下，绕过本条的“前段”规定，直接认定被告人骗取贷款具有“其他特别严重情节”。按理说，原本是不应该这样思考问题的。但是，最近确实有一些并不符合本罪定罪门槛的行为，仅因骗取贷款金额特别巨大，也进入了司法程序。笔者认为，在实务上，如果对本罪中作为法定刑升格条件的“有其他特别严重情节”做上述理解，可能与刑法修正案（十一）第十一条作出修改的旨趣不相符合，且有悖于情节加重犯的法理，明显不妥当。首先，从立法上修改本罪的取向上看。实施本罪行为，其最为严重的情节其实不是骗取贷款金额的大小，而应体现在最终是否给金融机构造成损失这一点上。如果金融机构没有损失，对行为就没有必要在刑事司法上作否定评价。因此，对于提供真实担保取得贷款，或者事后全部归还贷款本息的，即便利用虚假贷款资料所取得的贷款金额数额特别巨大或者有其他严重情节，也根本不能定罪，自然就谈不上对行为人适用第二档刑的问题。其次，从本罪“后段”作为加重规定的法理看。本条法定刑升格的规定属于加重情形，适用该规定一定要建立在行为成立基本犯的前提之下。在对其不能适用第一档法定刑时，不可能直接认定其属于骗取贷款“有其他特别严重情节”，无法适用更重的法定刑。因此，合理的看法是，骗取贷款行为中“有其他特别严重情节”法定刑升格的规定仅适用于：行为人骗取贷款数额特别巨大，其中部分贷款无法归还或者没有真实担保，给金融机构至少造成了“重大损失以上的损失”，同时还具有“其他严重情节”的情形（如贷款金额特别巨大、多次骗取贷款、在重要贷款资料上作假等）。这里的给金融机构造成“重大损失以上的损失”，其实特指金融机构的损失超过重大的程度，且“接近于”特别重大的情形。因此，骗取贷款造成金融机构的损失“‘接近于’特别重大+有其他严重情节=有其他特别严重情节”，由此才能将法定刑升格为三年以上有期徒刑。换句话说，骗取贷款行为给金融机构造成损失，损失数额一定要超过重大的程度，其未达到特别重大，但是“接近于”特别重大，行为人又有其他情节的，才有可能将其行为最终评价为“有其他特别严重情节”。那么，虽有骗取金融机构贷款的行为，但是，值得注意的是：（1）如果贷款已经及时清偿的；（2）或者贷款存在足额担保的；（3）以及贷款在案发时贷款未到期的，都不可能使金融机构遭受重大损失，无论行为人取得贷款的数额如何巨大，也都不可能成立本罪，自然就没有对行为人直接适用三年以上有期徒刑的可能。照此理解，行为人利用虚假贷款资料取得贷款1千万元，相关担保的权利凭证亦属伪造，最终有200万元无法归还给金融机构的，其显然可以成立本罪。但是，即便行为人骗取贷款达到10亿元之巨，但贷款已如数归还；或者虽有2亿元未归还，但存在真实担保的，不能仅因被告人贷款数额特别巨大，就径直跳过第一档法定刑，对被告人直接适用“有其他特别严重情节”的规定。此时，应对被告人作无罪处理，由金融机构通过民事诉讼挽回其损失。最后，从规范依据上看。这里将本罪的“有其他特别严重情节”理解为“造成金融机构的损失‘接近于’特别重大”再加上“有其他严重情节”，有规范依据的支撑。与本罪相同的立法例是刑法第一百九十三条贷款诈骗罪以及刑法第二百六十六条诈骗罪的规定。例如，刑法第二百六十六条规定，诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2011年3月1日）第二条第2款规定，诈骗数额接近本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准，并具有特殊情形（包括通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的等），应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。这就是关于“犯罪数额接近于巨大+有其他情节=有其他严重情节”，或者“犯罪数额接近于特别巨大+有其他情节=有其他特别严重情节”的理解。至于诈骗数额究竟要达到多少，才算作接近于“数额巨大”、“数额特别巨大”，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（2016年12月19日）规定，这里的“接近”，一般应掌握在相应数额标准的80%以上。上述司法解释的精神与笔者前面关于骗取贷款罪“有其他特别严重情节”的理解是一致的。如果参照上述两个关于诈骗犯罪司法解释的精神，对本罪的骗取贷款“有其他特别严重情节”，就应当理解为造成金融机构的损失达到“特别重大数额标准的80%以上”，并有其他严重情节的情形。打个比方：如果将本罪的定罪门槛确定为给金融机构造成损失的标准为20万元；造成特别重大损失的数额为50万元以上，那么，行为人造成金融机构损失至少要达到40万元以上，又有其他严重情节的，才可以认定为“有其他特别严重情节”。阅读参考周光权教授“刑民关系与犯罪认定”系列文章：1.《处理刑民交叉案件需要关注前置法》2.《质疑“前置法定性刑事法定量”的观点》3.《虚开增值税专用发票罪的处罚限定》4.《经营性传销活动不是刑法处罚的对象》5.《交通肇事未必从属于交通法》6.《产品质量标准与生产、销售伪劣产品罪》7.《紧急避险与危险驾驶罪》8.《技术信息的权属与侵犯商业秘密罪》9.《股权转让与非法转让、倒卖土地使用权罪》10.《骗取贷款罪中的“给金融机构造成损失”》

骗取贷款罪中的“给金融机构造成损失”编者按：周老师的“刑民（行）关系与犯罪认定”之十火热上线，随着法治日报法学院“刑法光圈”专栏的更新，我们公众号将持续更新和学习。在这篇文章中，周老师指出，对骗取贷款罪中“给金融机构造成损失”，既要以被告人实施欺骗行为为前提，同时也要对损失进行客观性的判断。系统学习周老师的刑法思想，还需要结合《刑法公开课（第1卷）》、《刑法公开课（第2卷）》及《刑法学习定律》，期待周老师“理想的刑法教科书”出版。作者：周光权（清华大学法学院教授）来源：法治日报法学院（2021年6月23日）众所周知，骗取贷款罪是悬在不少民营企业家头上的一把利剑。该罪为2006年刑法修正案(六)第十条所增设，即在刑法第一百七十五条后增加一条，作为刑法第一百七十五条之一：以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的，予以定罪处刑。按照该规定，本罪的定罪起点为：骗取贷款行为给银行或者其他金融机构造成重大损失或者“有其他严重情节”。对于本罪的立案标准，2010年5月7日，最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第二十七条规定，以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款，数额在一百万元以上的，或者给银行或者其他金融机构造成直接经济损失数额在二十万元以上的，应当予以立案。但是，对于“其他严重情节”，司法解释未作其他明确列举，由此造成实践中对“其他严重情节”的理解存在很大偏差，使入罪范围过宽，有的民营企业家因此涉罪。针对这种状况，刑法修正案(十一)第十一条对本罪的入罪门槛予以提高，删去了刑法第一百七十五条之一原来的“或者有其他严重情节”的规定，刑法仅处罚以欺骗手段获取贷款，给金融机构造成重大损失的行为。如此一来，贷款中的民事欺诈、违约行为与骗取贷款罪的关系更为清晰，有助于为民营企业家“减负”。在刑法修正案(十一)对本罪作出修改后，在实务中如何理解给金融机构造成重大损失的含义，就是较为要紧的问题。第一，认定金融机构的重大损失以被告人实施欺骗行为为前提，即只能在与被告人的欺骗行为相关联的意义上理解金融机构的损失。在有的案件中，确实存在金融机构贷款无法收回的情形，但是如果这一损失不是由行为人的骗取行为所造成的，该损失就不属于本罪的保护范围。因此，这里的金融机构损失必须是由构成要件行为所造成的。换言之，要准确认定损失就必须正确理解“以欺骗手段”取得贷款的含义。对于这里的欺骗手段，不能理解得过于宽泛，必须是就“重要事项”的欺骗，否则，其行为就不可能给金融机构造成损失。因此，应当将本罪的欺骗手段限于可能严重影响银行对借款人资信状况，特别是还款能力加以判断的实质性事项，就这类事项进行欺骗才会影响金融机构放贷时的自由决策，如果金融机构知晓相关真实情况，就会基于风险控制等考虑而不予发放贷款。说到底，只有在行为人编造涉及抵押物价值、资信证明等虚假材料，导致金融机构高估其还款能力时，才可以认为行为人使用了“欺骗手段”。在实务中，如果具有以下情形之一的，即便贷款最终无法收回，也不能认为被告人实施了欺骗行为，或者金融机构工作人员因为被欺骗而陷入错误，不宜得出有罪结论，金融机构应当依照客观归责论的法理对相关风险自我负责：（1）在银行工作人员授意、帮助、指点之下所进行的贷款行为，即便贷款资料、资金用途等均不真实，行为人也不存在欺骗行为。（2）金融机构工作人员已识破贷款人的骗局，但基于完成放贷指标或其他方面的利益考量，仍坚持放贷的，行为人不是因为欺骗手段获取贷款，金融机构工作人员也谈不上被欺骗后发放贷款。（3）在“借新还旧”的场合，放贷的金融机构事实上指定了资金用途为“还旧账”，由此造成了（金融机构知情的）借款合同的名实不符，不能认定被告人实施了欺骗行为。第二，金融机构的重大损失，一定是指具有终局性的、现实的损失。本罪的保护法益是金融机构信贷资金的安全，而不是贷款发放秩序。如果贷款已经得到清偿，或者贷款有足额担保，或者贷款在案发时未到期，那么，就不存在金融机构的重大损失，定罪无从谈起。对于企业在融资过程中的违规行为，只能按照金融管理法规进行处罚，金融违法的“烟”之下未必有金融犯罪的“火”。值得关注的是，具有下列情形之一的，不能认为金融机构有重大损失：（1）担保物真实、足额的。对于贷款发放而言，是否有担保对于保障金融机构资金安全具有决定性意义。被告人在取得贷款后即便改变贷款用途，且逾期未还款的，如果其所提供的担保物真实，客观上就不可能给金融机构造成终局性的重大损失，即便金融机构将担保物“变现”需要经过提起民事诉讼等程序，也不能就此认定其有重大损失。对于贷款资料有假或者贷款用途被改变，但并没有虚构担保单位、虚设抵押物的，不构成本罪。（2）行为人虽对部分贷款资料造假或改变贷款资金用途，但相关银行贷款本息均已在案发前清偿的，行为人不构成本罪。（3）案发时部分贷款原本就尚未到期，且行为人有足够资金可以清偿未到期贷款的，也不应当成立本罪。这样说来，能够成立本罪的情形大致就限定于：采取欺骗手段骗取贷款，不能按期归还资金，也没有提供有效担保的情形。至于贷款资料是否虚假、贷款用途是否被改变、贷款金额是否巨大，都不是影响定罪的关键因素。第三，金融机构是否遭受重大损失，需要司法上根据案件事实进行客观判断，不能仅以银行或者其他金融机构所出具的“形成不良贷款数额”结论，作为认定其损失的根据。对此，2009年6月24日，最高人民法院刑事审判第二庭《关于针对骗取贷款、票据承兑、金融票证罪和违法发放贷款罪立案追诉标准的意见》明确指出，不良贷款根据不同的标准划分为不同级别，各个级别的风险程度也有差别，不宜一概以金融机构出具“形成不良贷款”的结论来认定“造成重大损失”。例如，达到不良贷款“次级”的贷款，虽然借款人的还款能力出现明显问题，依靠其正常经营收入已无法保证足额偿还本息，但如果有他人为之提供担保的，银行仍然可以通过民事诉讼实现债权。换言之，不良贷款尽管“不良”，但不一定形成了既成的损失，不宜把形成不良贷款的数额与金融机构遭受重大损失的数额简单等同。第四，金融机构是否有重大损失是本罪的客观构成要件要素，最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第二十七条关于“骗取贷款数额在一百万元以上”，就应当立案的规定，只顾及了骗取贷款金额，没有考虑被害人是否遭受重大损失这一后果，与刑法修正案(十一)第十一条对本罪的修改相抵触，在实务上已不能再适用，有关部门应当及时废止该规定。

股权转让与非法转让、倒卖土地使用权罪编者按：周老师的“刑民（行）关系与犯罪认定”之九火热上线，随着法治日报法学院“刑法光圈”专栏的更新，我们公众号将持续更新和学习。在这篇文章中，周老师指出，以土地使用权为内容的股权转让行为不属于“以股权转让为名，变相违规”转让、倒卖土地使用权，行为人不应当构成非法转让、倒卖土地使用权罪。系统学习周老师的刑法思想，还需要结合《刑法公开课（第1卷）》、《刑法公开课（第2卷）》及《刑法学习定律》，期待周老师“理想的刑法教科书”出版。作者：周光权

技术信息的权属与侵犯商业秘密罪编者按：周老师的“刑民（行）关系与犯罪认定”之八火热上线，随着“刑法光圈”专栏的更新，我们公众号将持续更新和学习。在这篇文章中，周老师指出，在涉及侵权行为的犯罪案件认定中，关于知识产权的权利归属需要仔细辨别，在民事上存在较大争议的时候，不宜作为犯罪处理。系统学习周老师的刑法思想，还需要结合《刑法公开课（第1卷）》、《刑法公开课（第2卷）》及《刑法学习定律》。作者：周光权

紧急避险与危险驾驶罪编者按：周老师的“刑民（行）关系与犯罪认定”之七火热上线，随着“刑法光圈”专栏的更新，我们公众号将持续更新和学习。在这篇文章中，周老师指出，在危险驾驶案件中，被告人能够以紧急避险作为违法阻却事由予以出罪。系统学习周老师的刑法思想，还需要结合《刑法公开课（第1卷）》、《刑法公开课（第2卷）》及《刑法学习定律》。作者：周光权

产品质量标准与生产、销售伪劣产品罪作者：周光权

交通肇事未必从属于于交通法作者：周光权

经营性传销活动不是刑法处罚的对象作者：周光权

虚开增值税专用发票罪的处罚限定作者：周光权

质疑“前置法定性刑事法定量”的观点作者：周光权

处理刑民交叉案件需要关注前置法作者：周光权

编者按面对当下刑事司法实践中存在的诸多乱象，张明楷教授的这篇文章不仅具有深度的理论意义，更具有普遍的实践意义。文中提及的例子，相信很多实务人员、尤其是刑事辩护律师，可能都深有同感。比如，在扫黑除恶专项运动中，不少地方不加区分地将索债行为认定为寻衅滋事行为，从而形成了“民法打击老赖、刑法保护老赖”的怪现象；将合法从事客运服务的经营者阻止他人违法从事客运业务、合法采矿的经营者举报他人非法采矿等制止违法犯罪行为的行为，认定为“排除异己、打击竞争对手”的非法垄断行为，如此等等。在这种背景之下，树立朴素的正义观，形成“妥善对待维权行为避免助长违法犯罪”的基本法治观念，极为重要。妥善对待维权行为避免助长违法犯罪作者：张明楷来源：中国刑事法杂志

但我认为，这属于索赔环节的问题，投保本身不是保险诈骗罪中的诈骗行为。保险诈骗罪对诈骗类型做了全面列举，既然没有将以他人名义进行投保纳入到诈骗的行为类型中去，就不应该将其作为保险诈骗中的诈骗行为处理。

编者按：本文系一名前检察官转行做律师后的心路历程，征得作者同意后，发布出来和大家分享。感谢作者授权发布，祝未来一切顺利！写给人生转折口的自己我最喜欢的一段话是《那些回不去的年少时光》的篇首语，一直以来也是我的座右铭。“这么多年，我一直在学习一件事情，就是不回头。只为自己没有做过的事情后悔，不为自己做过的事情后悔。人生每一步行来，都需要付出代价，我得到了想要的一些，失去了不想失去的一些。可这世上的芸芸众生，谁又不是这样呢？“——桐华转行之后，有悲有喜，曾委屈地趴在床上大哭，也曾得意地给长辈朋友打电话报喜。虽然，工作的内容并没有发生质的变化，依旧以研究刑事案件为核心，但是角色的转换却让我时不时有五味杂陈的感悟。离开检察官的岗位是我人生中的大转折，几度想要动笔写下这段经历，却屡屡放弃。起先是苦于某些束缚，不敢表达；现在是苦于思绪混乱，表达不能。这次的疫情给每个人、每个家庭都蒙上了一层厚重的阴影，困惑、焦虑使得我一度关闭了朋友圈。但也正是借助这个特殊时期，我得以停下奔忙的脚步，直面生活和工作中的种种矛盾，认真思考和规划自己的未来。无论何时，我都会怀念作为检察官的自己刚开始在律所工作的时候，比起接待客户、与其他团队合作，我更愿意窝在宿舍做阅卷笔录、写法律意见。因为当时的我真的很怕被介绍给陌生人，头上贴着“前检察官“的标签总有种心痛的感觉。虽然，这样的标签会让我比普通的律师助理获得更多的尊重和机遇，但是，也让我愧疚于自己未能坚守自己喜爱的刑检岗位。“业务立身“是我回想自己的检察生涯给自己的总结。这必须要感谢带我入行的老师和前辈，给予我太多的指导和帮助。也因为被偏爱、受庇护，我可以专注于案件本身，不考虑背后的人情和复杂的背景干扰，有时间和空间去学习和钻研，敢于发表和坚持观点。得到了许多的荣誉，也较为顺利地成为院里最年轻的员额检察官。离开体制，并不是因为自己遭遇了什么不公的待遇或者不平的事情，只是有太多不足为外人道的个人原因。在我辞职的时候，曾经抱怨或者愤愤不平的人，我已能够一笑而过，不想纠缠，但想要感谢的同事竟然手脚并用都数不过来。有拿我当女儿看待的师父，有对我盲目偏爱的长辈领导，有一起加班、一起玩笑的同事战友，有我最为单纯快乐的年少时光。正是因为这些经历，让我在最艰难的时候也有底气提醒自己，努力的目标就是不刻意委屈自己，不违心逢迎他人。没有完美的工作，只是离目标更近说一千道一万，辞职的原因只有五个字“选择的自由”。体制内的工作难有自由可言，毕竟稳定的背后就是种种束缚。然而，体制外的世界并非妙不可言。体制内过着五加二、白加黑的工作周期，体制外的朝九晚五也从来都只是摆设。体制内抱怨对案件没有决定权，体制外作为律师助理连案件都不是自己的，更谈何决定权。体制内为了升迁勾心斗角，体制外的社会却更复杂。可是，工作从来都不完美，工作只是我们为理想奋斗的路径。我希望自己能够经济独立，可以三十而立成为家庭的脊梁；我希望自己能够对看不惯的事情勇敢说不，可以为了信念逆流而上；我希望自己能够有一技防身，工作和生活两手抓两手都要硬。所有的这些希望，体制之外的工作更容易实现，于是我辞职了。仅此而已。辞职之后，刑辩律师成为我能够胜任的工作中转行成本最小的职业。但是，想要成为怎样的刑辩律师却是我思索很久的问题。失去了权力的外衣，才明白权利的珍贵因为以往的经历，我习惯性地认为，有司法机关的层层把关和监督，冤假错案出现的概率并不高。再加上我本身专业是刑法学，对程序法研究的并不多，所以在转行做律师的最初阶段，我并不重视程序性辩护，排斥将诉讼程序上的漏洞作为辩护的核心，更反感用舆论向司法机关施压。可是，诉讼中位置的转换，渐渐让我明白一句话“权力意味着不倾听”。辞职的第一个月，我就在打电话联系阅卷的时候，被西安中院案管接电话的工作人员以一口地方味很重的脏话给骂了。是的，就是被骂了，其中有很难听的脏话。对方骂完啪地一声挂断电话，连骂回去的时间都没留给我，让我也异常憋屈。这让我不得不在之后每次跟法院、检察院打电话的时候，都随时提高警觉——如有被骂我一定还口。然而，之后的每一次想要开怼和还口的时候，都不能张口，因为我至今还是实习律师、律师助理，既没有上庭发言的机会，甚至被审判人员认为没有和他对话的资格。在辞职的半年中，我习惯了跟司法机关沟通时的电话难打、面难见、话难听，眼看着认罪认罚如何被司法实践玩坏，见证了即使是法定的权利辩护律师也要拼命争取，当事人才能享有。慢慢地，我甚至将遇到态度很好、愿意沟通的法官、检察官作为了一种幸运。可是，往往这种幸运同时带来的就是，他们觉得你讲的很有道理，但是他们也做不得主的无奈。小恶者，危害更甚现在，如果有司法工作者对我解释说他们也是弱势群体，希望律师、当事人也配合之类的话，我就会想到这句话——“罪恶的实施者中并不一定只有恶魔，还会有白痴和笨蛋”。一直以来，我们都说庭审实质化是司法公正性的集中体现，但是，随着认罪认罚成为考评指标，随着扫黑除恶成为地方政绩的重要表现，一些闹剧不停上演。代表国家出庭支持公诉的检察官会斥责律师发言过长、没有人性，让他身体吃不消、耽误了他吃饭、休息。涉黑案件排位靠后的被告人听到公诉人说要撤销认罪认罚的量刑建议，哭着说自己是黑社会组织成员，坚决不同意辩护律师的无罪辩护意见。法官提醒辩护律师不要忘记自己是本地律师。开庭前一周，法院要求所有的辩护人提交书面的辩护意见以保证三天内庭审结束，不能耽误庭审的进度。法官说自己也不想审理，可是检察院非要起诉；检察院说自己做不得主，公安非要移送；公安说这是扫黑办定的调，自己只是个跑腿的，检察院和法院说了算。每个人都在讲述着自己如何不易，如何加班加点、任劳任怨，甚至认为自己是在为了普通百姓的岁月静好而负重前行。所以，在一些敏感的案件和事件中，自己为形势所逼作出的“小恶”，都是可以被理解的。然而，可曾想过，考评上的数字是否与百姓的幸福具有等价性？负重前行究竟是源于正义的要求还是源于上位的政令？亦或者是单纯迷恋这种负重给自己带来的虚幻的成就感？这世上并没有那么多力挽狂澜的英雄，却从来不缺为小恶之人。这不，古人常告诫，“勿以恶小而为之”，恰恰是因为恶行很小，每个人都很容易越过良心的门槛，最终合力酿成大恶，骆驼也能被稻草压死。作为司法工作人员，如果尚不能以一己之力让被告人罚当其罪，那么不给被告人的冤屈多压一根稻草可还好？做一名专业而勇敢的刑辩律师作为“前检察官”的我，依旧会保持着善念，想要在诉讼之中、庭审之上通过有理有据地发表辩护意见、紧扣案件重点问题来为当事人发声。而站在辩护人的立场，我也渐渐认同甚至敬佩一些辩护人拼尽全力地发声，只为撬动司法机关固执的预判。其实，并不是所有人都具有这种勇气，也不是所有人都具备这种能力。要做一名优秀的刑辩律师，首先是要够专业。“专业”二字并非仅指刑法和刑诉法的知识储备，还包括了对特定领域规则及潜规则的深入了解和分析，更包括了对案件进程的预测和对诉讼中各种意想不到危机的处理。同时，从检察官过渡为一名刑辩律师，更多需要强化的是沟通、表达和说服司法工作人员的能力。法官的天平天然倾向于公诉人，作为检察官只要对案件本身有基本的把控即可；然而，律师身处体制之外，想要试图去改变法官本以倾斜的立场，单靠专业是远远不够的。所以，从被说服者转换成说服者的过程中，我需要掌握更多的方法，做更多的工作，通过多种渠道和方式将自己的观点传达出去。在从事律师行业后，我还发现，在当下的特殊背景之下，想要成为一名优秀的刑辩律师，除却专业技能和说服能力之外，更需要的品质其实是勇敢。“勇敢”不仅仅意味着敢于发表对案件本身的辩护意见，还包括敢于揭露违法现象，敢于思索和披露个案背后深层次的社会问题，更包括了敢于提出如何构建制度而能够使得司法更为阳光，以实现真正的公平正义。一个人不管角色如何变化，对正义的渴望却不会改变。我依旧喜爱办案，所以会更加专注于案件问题的研究，知识体系也需要被不断扩展和细化，总归要学的东西还很多，只能更加勤奋，“以匠人之心、琢时光之影”。同时，也需要不断提醒自己适时跳出办案本身，关注外部世界，不求成为盖世英雄，但也能回馈社会以力所能及的帮助和温暖。我依旧是我，只是不再依靠种种庇护，让自己全方位武装的我；只是想要独立自主，能够自由选择的我。

很明显，案例3应当以故意伤害罪和故意毁坏财物罪数罪并罚；案例2中，A的第二次行为属于故意伤害罪和故意毁坏财物罪的想象竞合，应以更重的故意伤害罪论处，这样便和第一次的故意伤害罪构成同种数罪，无法并罚。

编者按：本文从两个生活事例出发，探讨“目的思考”、“本质思考”在生活中的应用，然后以宪法中的“住宅”的解释为例，将主题引申到法学领域，最后再回归到刑法学中，叙述理论上常常说“目的论”、“法益”、“功能主义”等高大上的概念，并说明其背后的危险。之所以想到写这个主题，是起源于昨天晚上在健身房的经历，觉得对思考问题有一定的启发意义，所以决定把它写下来。在回到法学的主题前，先讲两个例子。一第一个例子是我自己的经历，就发生在昨天晚上。昨天晚上去健身房时忘了带卡。记得之前有一次，一个外国小哥忘了带卡，工作人员让他报学号；于是这一回，我决定也来试一试。我跟前台小哥说忘带卡了，可以凭卡号进吗？（健身房那里有一个刷卡机，输入卡号可以显示个人头像等信息）小哥问有没有带其他证件，我回答没有，然后他说不可以。看着这大冷天，不太想再跑一趟，于是我试图用法教义学思想来说服他。我：你们为啥要卡呀？小哥：没卡的话，你把存包柜的手环拿走了怎么办？（平时是凭卡来换存包柜的手环）我：那这简单呀，第一，我要这手环有啥用呢？第二，你要是怕我不还的话，我把我东西压在这里嘛。小哥：还是不行。我们要卡主要是怕前面的人把东西忘在你的存包柜里了，这样他回来找的时候，我们可以凭你的证件联系到你。我：如果是这样的话，那你输入我的学号就可以确认我本人啦，然后我把信息和联系方式写下来放在你这儿，这样就和我的证件没什么差别了。最后小哥怎么回答的，感觉放在文后更合适，在这里先留个悬念。二第二个例子是从一个律师那里听来的。那是在一个律所在学校里办的宣讲会上，我还在读本科二年级。因为提到了一些招聘的条件，宣讲的女律师给我们讲了她室友当年跑校招的故事。在一个双选会上，她室友发现了一个岗位，正好是她很感兴趣的方向，但招聘条件里明确写着：只招一个人，而且只要男的。这样的招聘条件我们很多人都碰到过，在这种时候估计大多数女同学会选择放弃。但她室友选择了尝试。她向招聘的人递交了自己的材料，展示了个人能力，并询问了该岗位只要男生的原因。后来招聘结果出来了，她室友被录取了。而她室友，当然是个女的。用这个故事，宣讲的女律师告诉我们，招聘条件只是用人单位为了节省招聘成本而制定出来的，相对而言，从符合这些条件的人中更容易找到满足招聘目标的对象；但也只是可能性更高一些，而这并不绝对。三回到法学上来，在解释法条、思考法律问题时，我们经常也会用到类似的思考方式。这方面经典的例子有“公园里禁止车辆入内”中的车辆和宪法中“国家保护公民的住宅不受他人侵犯”的住宅。林来梵老师在《宪法学讲义》中以“住宅”为例对宪法解释方法做了精彩解读。当我们探讨“住宅”时，最典型的想象便是我们的家。但生活中总有一些非典型的情形不断拷问我们“住宅”的边界，比如下榻的宾馆和学生的宿舍？很久以前陕西有个“黄碟案”，就涉及到这个问题：作为诊所的房间，算不算住宅？当事人Z租了一个房子作为私人医疗诊所，每天都开放，即便是晚上有人敲门，也会开放营业。同时，该诊所又是Z夫妇二人新婚的住所。年轻人小本经营，为了节约成本，一屋二用，从中间隔开，前半间作诊所，后半间作卧室。有一天晚上，两人爱“学习”，就播放黄色录像来看，也许电视声音太大，而两人太投入，没有觉察到，被某个邻居听到后去报案了。警方接到报案，非常重视，紧急出动，一口气派了4个民警赶往现场。到了现场以后，也没有表明身份，直接破门而入，强行进入该房间后部作为卧室的地带。林老师在书中写道，此时要解释“住宅”，首先就必须理解：为什么宪法要保护公民的住宅不受侵犯？这一规范里面蕴涵了什么样的价值取向？通过仔细地分析，我们会发现，它主要强调“公权力不得肆意介入私人自治的领域”，住宅是个人自治的一个重要空间或者说最后的堡垒，乃为一个人私生活展开的最终基地。住宅也是一个人自我感觉最为安全的存在空间，在这里人是最脆弱的，防备心理也降到了最低点，这些都建立在对住宅的信赖的基础上。因此，在这种观念的指导下，“住宅”应当扩展为任何终极意义上的私人自治空间。在陕西黄碟案中，即使警察所进入的场所是以诊所的功能为主的，而且即使作为诊所具有随时开放的性能，但当他们进入的那一刻，Z夫妇是将其作为私生活的空间加以使用的。从这个例子中我们可以看到，“住宅”二字本身至多只能给我们提供一个典型的观念形象，即围起来的物理空间，但除此之外，并不能给我们提供更多的内涵；只有结合法律保护住宅的【目的】，我们才能获取“住宅”的真实内涵。四正如常常说的“词不达意”，语言本身是粗糙的，只有结合你想表达的“意”，我们才能准确理解“词”的含义；“意”不同，即便是同一个“词”，它表达的内涵也不相同。让我们回到刑法学，“目的思考”、“本质思考”在刑法解释中比比皆是，如果翻阅张明楷教授的刑法学，我们更是会发现这一思考方式贯穿了始终。比如同样是“多次”，但对“多次盗窃”和“多次抢劫”的解释就会不一样：在同一个地方连续盗窃三次，学者们会认为这是多次盗窃；但在多次抢劫时，司法解释规定，“在一次犯罪中对一栋居民楼房中的几户居民连续实施入户抢劫的，一般应认定为一次犯罪。”在这种对比中可以发现，对“多次盗窃”，我们会解释得非常宽泛；但对“入户抢劫”，则解释地十分严格。之所以如此，是因为同“词”不同“意”。刑法规定“多次盗窃”，目的在于扩大处罚范围，其法定刑很轻；而“多次抢劫”的法定刑则很重，这就要求我们严格限缩它的适用范围，实现罪刑相适应，这样的“意”直接就影响了对“词”的解读。由这种“目的”、“本质”的思想演变而来的，便是“法益”理论。在一些边缘的疑难案件中，只有弄清楚了保护法益，我们才能知道这个罪的边界在哪里。这方面最经典的例子莫过于“诬告陷害罪”了。假设如下三个例子：第一，乙让甲诬告自己，然后甲进行诬告的，是否构成诬告陷害罪？第二，丙诬告一个假想不存在的人，是否构成诬告陷害罪？第三，丁向外国司法机关诬告中国公民的，是否成立诬告陷害罪？单从诬告陷害罪本身，我们并不能给这些问题找到妥当的结论；而要解决这些问题，需要结合诬告陷害罪的本质：刑法规定诬告陷害罪是为了什么？假如是为了保护公民的合法权利不受侵犯，那么上述案例中，只有丁构成犯罪，因为乙得到了甲的承诺，阻却了违法，丙没有侵犯公民的人身自由；如果说本罪是为了保护我国司法机关的正常活动，则丁不构成本罪，因为丁是向“外国”司法机关告发。如果是保护二者之一，则他们都构成犯罪。与此相关的例子还有故意毁坏财物罪中的“毁坏”，比如把他人戒指扔到了大海、把笼中鸟放飞、把在荒漠中的汽车车胎的气给放掉，这些都是否属于“毁坏”？从上述例子可以看出来，“法益”给了我们解释的方向，赋予了构成要件以灵魂。正是在此意义上，耶林说，“目的是一切法律的创造者”。五这种时刻思考着“目的”、“本质”的方法，如果起一个高大上的名字，称之为“功能主义”，因为我们时刻都在思考，这个罪它是为了实现什么功能，这个法律规则的目的是什么。如果给这样的司法起一个高大上的名字，便叫做“能动司法”，因为它要求法官去发挥主观能动性，考虑社会需求、政策目的和公平正义。这样的思考方式会让我们看东西更为深刻，随之而来的就是更大的灵活度。但它也不是没有毛病。它的通病是，规则、法条的目的究竟是什么，谁也不知道。某个岗位只招男的，它可能是因为岗位很辛苦，可能都是体力活，还可能因为它职业的属性只能是男的。法律条文也一样，条文的目的究竟是什么，我们也很难判断，这个时候就需要通过体系解释（如条文处在哪一章）、历史解释（如条文修订变迁的历史）等等方法来确定它的目的。从更大的角度来看，法律是维系社会的一种方式，从维系社会的角度，我们究竟需要法律来达到什么样的社会效果？这可能还需要通过社会学、政治学等其他学科以外的方法来加以探索。从刑法学本身的角度来讲，它的危险之一在于，它可能突破罪刑法定原则。因为这种“本质”的思考方式，其实就是“类推比较”的方法。可以类推的前提就在于事物的本质是一样的。而罪刑法定原则要求我们维持词语本身的形式意义，那么我们究竟走多远，才算没有走出条文的边界呢？以“毁坏”为例，“把笼中鸟放飞”似乎也使养鸟的目的无法实现，这符合“毁坏”的本质，可能属于“毁坏”的【应】有之意，但它是【可】有之意吗？从现实的角度来看，它的危险之一在于，灵活的处理可能会带来潜在的危险。在前文举的健身房的例子中，我跟前台小哥说：这规则是死的，但咱们可以灵活变通地执行嘛。前台小哥说：灵活变通要是带来了问题，谁负责任？确实，遵从已有的规则，机械地执行，不用担心出风险，可以保个人平安；对现实中的司法人员来说也是一样，平时不敢解释法条、遇到疑难案件第一反应是请示，一定程度上这是个人自保的表现，在如今终身追责的情况下，可能更是如此。但如此一来，便毁了司法活动本身最大的乐趣，因为司法本身就是实现“裁量正义”；有的时候还会毁了制度本身的预设，比如一审法官请示二审法院来判案。刑法学加