股权融资法律实务指要(二)：投资条款清单特点以及法律性质及效力解读
德恒贵阳 财税法律事务中心
股权融资法律实务指要(二)
投资条款清单特点
以及法律性质及效力解读
上期笔者对融资方式及融资前准备工作进行了简要梳理，今天聊聊投资条款清单特点以及法律性质及效力。
创业者（同下文中“融资方”、“创始人”）在和投资人接洽后，如果投资人觉得项目不错，很有可能就会给创业者发投资条款清单。创业者拿到投资条款清单，意味着将有很大的概率能够拿到最终的融资。
在讲投资条款清单之前，我们先来了解一下股权融资的一般流程：
第一步，融资计划；
第二步，商业计划书；
第三步，投资条款清单（本文主要内容，也称之为投资意向书）；
第四步，尽职调查；
第五步，谈判签约；
第六步，履行；
第七步，投后管理。
这七个步骤算是比较典型的交易流程，但实践中并不一定完全按照这个流程来，有的可能不会签投资条款清单，有的甚至连尽调都不做。
投资条款清单（Term Sheet of Equity Investment，简称“Term sheet”、“TS”），简称TS，虽然说叫清单，但它实际上是一个框架协议，或者说一个投资的意向书，它是投融资双方就未来投资交易的一些原则性约定。虽说叫协议，但除了保密条款、排他性条款、费用条款外，其他条款一般都是没有法律约束力。
一
TS的特点>>
1、框架性
投资条款清单（TS）通常只包含双方已达成一致的核心条款，而不涉及具体投资事项的细节和进程。在签署TS后，双方将继续进行多轮谈判和磋商，以确定正式协议的具体细节。这些谈判和磋商将围绕TS所确定的框架和原则进行，以确保最终的协议符合双方的期望和要求。
2、意向性
签署谈判备忘录（TS）只是表示谈判进程即将进入到实质阶段，双方表达了投融资的意向。要实际签署正式投资协议，需要考虑多种因素，包括但不限于投资人设置的投资先决条件是否满足、尽调结果、市场情况、后续谈判情况等。这些因素可能会对最终是否达成投资协议产生影响。在实际签署投资协议之前，双方还需要进一步洽谈、磋商并满足各方的要求和条件。
3、利益倾斜性
在当前的市场环境下，除了少数明星项目的融资方可能具有较优越的谈判地位外，大多数融资方在融资交易中的地位和能力相对较弱。投资人在TS中通常会设置一些优先权和保障性条款，如优先分红权、优先清算权、拖售权、估值调整权和排他性谈判期等，这些条款往往有利于投资人。因此，融资方应该从自身核心需求出发，做出权衡和取舍，为了获得更多的投资机会和更大的投资额度，可以考虑放弃一些非核心的利益。在面对投资人设置的不平衡条款时，需要保持冷静和客观，不要轻易被这些条款所影响。
4、弱约束力
在一些情况下，投资人可能会在谈判备忘录（TS）中明确约定该协议仅作为前期合作意向的条款，并表示除保密和排他期限外，其他条款对双方均无约束力。这样做是为了排除TS对投资人产生约束力，使得他们有权利单方解除TS。
然而，对于融资方来说，尽管TS的法律效力可能不强，正式的投资协议通常会延续TS中已经确认的谈判成果，特别是关于投资方优先权和保障的条款。因此，在签署TS后，融资方很难推翻或修改其中的条款，否则可能导致谈判破裂。虽然TS的约束力可能较低，但从商业道德和谈判地位的角度考虑，融资方通常会尊重并遵守已确认的谈判成果。
需要注意的是，最终是否签署正式投资协议还取决于多种因素，包括投资人设置的投资先决条件是否满足、尽调结果、市场情况以及后续谈判的进展等。因此，双方在签署正式投资协议之前仍需进行详细的洽谈和磋商。
二
TS的法律性质及其效力>>
TS的法律性质
依据TS条款的内容和当事人后续的履行行为，TS可能具有如下法律性质和效力：
1、磋商性文件
磋商性文件是阶段性描述磋商结果的商业文件，不约定未来一定期限内要签订正式合同，具有松散、主要内容不固定的特点。在磋商性文件中，可以不必记载交易标的、数量、价格、交付时间等合同主要条款，这些细节可以在正式合同文本中确定。然而，如果磋商性文件中包含了合同主要内容，且当事人没有明确双方订约意图尚具有不确定性，或者当事人以自身行为实际履行了具备完备交易核心条款的磋商性文件所记载的主要交易义务，从契约法鼓励交易原则出发，此时双方可能被认为成立了本约。
除了保密义务、排他期、费用承担等包含双方需即时履行的权利义务条款外，其他条款对签订方一般无法律拘束力。尽管如此，签署磋商性文件亦已表明当事人在为缔约而努力，基于诚实信用原则，各方均负有诚信磋商的义务，其相互之间存在合理信赖关系。如果一方假借订立合同恶意进行磋商，或故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况导致对方信赖利益受损，应当依法承担缔约过失责任，赔偿由此给相对方造成的损失。
2、预约合同
预约合同是指双方签订的以在未来一定期限内订立正式合同为目的的合同。根据民法典第四百九十五条的相关规定，预约合同是一种独立的合同类型，签约当事人具有将约定事项纳入合同并接受法律拘束的意思。
与磋商性文件相比，预约合同更具确定性，双方对于未来一定期限内拟订立合同的意图更为明确。然而，由于预约合同处于“无缔约意思”与“同意缔结本约”的状态之间，其实践中的效力安排常常存在模糊性。同时，现行法律对于预约合同违约责任的内容也没有明确规定，因此，违反预约合同后应承担何种责任在理论和实践中存在较大争议。
3、本约合同
预约合同是为了确保当事人在特定时间或地点履行双方权利义务而达成的合同。如果一方违反了本约合同，则应当依照合同约定和《中华人民共和国民法典》规定承担相应的违约责任。违约责任包括但不限于赔偿损失、支付违约金等，具体责任根据合同具体约定和法律规定来确定。
三
预约合同效力>>
预约合同是一种独立的合同，具有法律拘束力。然而，对于预约合同的效力和违约责任内容，理论界和司法实践长期存在重大分歧。即使在《中华人民共和国民法典》颁布后，这种分歧也没有减少。目前，理论界和实务界主要存在以下几种观点：
应当磋商说：认为预约合同只是规定了双方磋商的义务，而没有强制要求缔约。因此，在合同约定的磋商期限内，双方可以通过协商达成具体的本约合同。
应当缔约说：认为预约合同只是规定了双方缔约的义务，而没有规定具体的合同内容。因此，一旦一方违反了预约合同，另一方可以要求强制缔结本约合同。
视为本约说：认为预约合同已经包含了本约合同的主要内容，可以视为本约合同的替代。因此，在预约合同约定的时间或地点，双方可以直接履行合同义务，而无需再缔结本约合同。
区分说：认为预约合同和本约合同是两个不同的合同，具有不同的效力和违约责任。因此，在违反预约合同时，需要根据具体情况判断其违约责任内容。
总之，预约合同的效力和违约责任内容在理论界和司法实践中的争议仍然很大。不同的观点和解释方法会对当事人的权利义务和法律责任产生重要影响，需要在具体案件中根据实际情况进行判断和处理。
四
预约合同的违约赔偿范围>>
在实践中，对于违反预约合同后的赔偿范围，是仅赔偿信赖利益还是应赔偿履行利益，以及信赖利益中是否应包含机会利益损失，存在重大分歧。《民法典合同编理解与适用》认为应当采取区分说以确定赔偿范围：对于合同主要条款已经具备或者基本约定清楚的完整预约，可酌情赔偿履行利益，但此履行利益应小于本约合同的履行利益，以体现预约与本约的差异。即基于公平原则，可赔偿为签订合同而支出的实际费用，也可酌情赔偿机会损失利益。但对于简单预约、典型预约，原则上赔偿范围应以信赖利益为限，包括为订立合同所支付的各项费用、已付款项的法定孳息等。
【END】
内容 | 胡佑宏
编辑 | 龙凯松
审校 | 卢雨枫、陈克东
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