律师视角 | 新加坡法院如何认定这一类仲裁条款的效力？

编者按  最近，北京一家国际贸易公司的法务负责人与我们探讨，在签署合同过程中，除了交易条款之外，双方往往就争议解决条款进行非常认真的讨价还价，如果甲方希望在甲方所在地仲裁，乙方则提出诸如交由第三方国家仲裁机构处理之类的要求，所以，经常出现一些描述不清的仲裁条款...心理不安呀，以后出现纠纷，这样的仲裁协议的效力能否经得住考验？能顺利解决吗？翁磊律师的这篇文章，就新加坡高等法院新近公布的一起国际仲裁案件所涉及的仲裁条款及相关法律规定进行了评述，并提出了风险点。经翁律授权，予以转载，供跨境商务合同主体在约定争议条款时做为参考。

前言

2019年7月1日，新加坡高等法庭公布了一个关于国际仲裁案件的判决：BNA v BNB [2019] SGHC 142 （注：由于涉及商业隐私，新加坡法院对当事人做了隐名处理。BNA和BNB均为化名），这个案件在国际仲裁界引起了热议。本文拟分析该判决的说理依据，加以对比新加坡及中国两地的相关法律知识点。

一、相关基本事实

涉案合同第14条约定：（注：翻译系本文作者提供，内容以英文原文为准）

ARTICLE 14: DISPUTES

第14条 争议

14.1 This Agreement shall be governed by the laws of the People’s Republic of China.

14.1 本合同适用中华人民共和国法律。（注：“合同准据法条款”）

14.2 With respect to any and all disputes arising out of or relating to this Agreement, the Parties shall initially attempt in good faith to resolve all disputes amicably between themselves. If such negotiations fail, it is agreed by both parties that such disputes shall be finally submitted to the Singapore International Arbitration Centre (SIAC) for arbitration in Shanghai, which will be conducted in accordance with its Arbitration Rules. The arbitration shall be final and binding on both Parties.

14.2 任何由于本合同引起或者与本合同相关的争议，合同双方应当先通过友好协商解决。无法协商解决的，合同双方同意将争议交由新加坡国际仲裁中心根据其仲裁规则在上海仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。（注：“仲裁条款”）

仲裁申请人在新加坡国际仲裁中心提起仲裁。被申请人提出管辖异议，认为仲裁条款适用中国法，而根据中国法该仲裁条款无效，因此仲裁庭对相关争议并无管辖权。三人仲裁庭以多数意见认为仲裁条款有效，仲裁庭对相关争议有管辖权。因此被申请人（即诉讼原告）向新加坡高庭起诉，要求高庭认定仲裁条款无效，仲裁庭无管辖权。申请人（即诉讼被告）坚持仲裁庭观点，认为仲裁协议有效，仲裁庭有管辖权。

小知识：新加坡有两部仲裁法——《（国内）仲裁法》和《国际仲裁法》。后者适用涉外（这里的外指新加坡以外）的仲裁案件管理，本案适用《国际仲裁法》。

二、理解新加坡法院判决的必备概念

如果想要正确理解新加坡的判决，必须先掌握下列有关国际仲裁的概念和知识。

1. 冲突规则（Rules on conflict of laws)

2. 仲裁地(Seat of Arbitration)以及其意义

3. 仲裁进行地（Venue of Arbitration）

4. 仲裁条款的可分割性（Separability Doctrine）

5. 仲裁条款准据法（Governing law of the Arbitration Clause）和合同准据法（Governing law of the main contract）的关系

1. 冲突规则（Rules on conflict of laws)

冲突规则又称“法律适用规则”、“法律选择规则”、“冲突规范”，是指由国内法或国际公约规定的，指明某一涉外民商法律关系应适用何种法律的规则。（来源：百度百科）各个国家通常都有自己独立的一套冲突规则，相互之间也各有异同。通常认为，法院判案应当适用法院所在地的冲突规则（例如中国法院应当适用中国的冲突规则，新加坡法院应当适用新加坡的冲突规则）。

2. 仲裁地(Seat of Arbitration)及其意义

仲裁地指仲裁法律上的举行地。在国际仲裁的概念里，仲裁地的意义主要有两个：1）只有仲裁地法院才能根据本国仲裁法（又称为“仲裁地法”）对仲裁程序行使监管权；2）只有仲裁地法院对仲裁地作出仲裁裁决才有撤销仲裁裁决的权利，而非仲裁地法院只有拒绝承认执行的权利。

另外，根据新加坡的冲突规则，仲裁地也会在某种程度上影响对仲裁协议准据法的认定。

3. 仲裁进行地（Venue of Arbitration）和仲裁地的区别

仲裁进行地指仲裁听证等会面实际举行的地点。仲裁进行地默认是仲裁地。但是实践中为了方便仲裁员或者仲裁双方当事人、证人以及律师，也会选择另外的地点举行仲裁。例如，如果仲裁地约定在新加坡，但是双方当事人都是中国公司，选任的仲裁员也常驻中国，那么经过当事人同意，仲裁庭可以安排在中国境内开庭，以方便相关人士参加庭审。

关于仲裁进行地的约定不改变仲裁地。在新加坡有一个很经典的判例PT Garuda Indonesia v Birgen Air [2002] 1 SLR(R) 401; [2002] SGCA 12。本案中双方约定仲裁地为雅加达，印度尼西亚，但是整个仲裁程序都在新加坡举行。新加坡上诉法庭认为：仲裁程序在新加坡举行这一事实并不违背仲裁地为雅加达的约定，也不可视为双方已经将仲裁地从雅加达改为新加坡。

4. 仲裁条款的可分割性（Separability Doctrine）

仲裁条款的可分割性指，一份合同中包含的仲裁条款被视为一份独立于同一合同中其他条款的仲裁协议。仲裁条款是否成立以及其有效性和合同（其他条款）是否成立以及其有效性需要分别判断。即使合同可能不存在或者或者无效，仲裁庭仍可以依据有效的仲裁条款继续享有管辖权。

5. 仲裁条款准据法（Governing law of the Arbitration Clause）和合同准据法（Governing law of the main contract）的关系

基于仲裁条款的可分割性，一般认为仲裁条款的准据法独立于主合同的准据法。合同准据法约定为中国法并不意味着仲裁条款的准据法同样是中国法。仲裁条款准据法需要依照各种冲突规则确定。

不同的国家用于确定仲裁条款准据法的冲突规则并不完全一致。

根据新加坡冲突规则（见BCY v BCZ [2017] 3 SLR 357; [2016] SGHC 249 判决第40节），仲裁条款准据法应当根据英国判例Sulamérica Cia Nacional de Seguros SA v Enesa Engelharia SA[2013] 1 WLR 102判决第9节及第25节中提到的“三步分析法”确定，暨：（1）当事人是否明示约定准据法；（2）如果没有明示约定，当事人签约时是否有意图默示选择某准据法；（3）如果也没有默示约定，则以与仲裁条款最紧密联系地法律为准据法。

而对比中国冲突规则——对于涉外仲裁，中国法律规定：（1）当事人有协议的按照双方约定的仲裁协议适用法律；（2）当事人没有选择的适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。（见：《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第18条）（3）如果当事人既没有选择涉外仲裁协议准据法，也没有约定仲裁机构或仲裁地，或者约定不明的，适用中国法。（见：最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（一）第14条）

三、高庭判决理由

（注：判决原文可复制下面链接查看，大约至2019年10月之前都应该有效）

https://www.singaporelawwatch.sg/Portals/0/Docs/Judgments/2019/%5B2019%5D%20SGHC%20142.pdf

原告认为：（见判决第11节）

1. 仲裁条款（协议）应当适用中国法；

2. 根据中国法，涉案相关争议为国内争议。中国法律禁止新仲管理有关中国国内争议的仲裁程序。因此仲裁协议无效；

3. 即使相关争议为“非国内争议“，中国法律禁止外国仲裁机构（指新仲）在中国（大陆）境内（指上海）管理仲裁，因此仲裁协议依然无效。

被告认为：（见判决第12节）

1. 仲裁地为新加坡而非中国；

2. 双方默示仲裁协议适用新加坡法儿非中国法；

3. 根据新加坡法，仲裁协议有效，仲裁庭对相关争议有管辖权。

新加坡高等法庭法官认为：仲裁条款适用新加坡法，按照新加坡法仲裁协议有效，因此仲裁庭对相关争议有管辖权。

法官的判决理由具体解释如下：

1.由于案件在新加坡法庭审理，因此本案适用新加坡冲突规则（判决第19节）

2. 按照新加坡冲突规则，如何确定仲裁条款（协议）的准据法应当适用一下规则：

a. 新加坡适用Sulamérica判决中确定的”三阶段分析法“确定仲裁条款准据法（判决第17节）；

b. 新加坡适用仲裁条款可分割性原则，仲裁协议的准据法应当独立于主合同的准据法（判决第17节）。

c. 然而，主合同准据法应当作为”三阶段分析法“中第二阶段中考虑的合同双方默示的仲裁条款准据法的重要因素（判决第17节），可以作为推定的准据法（判决第91节）。但是该推定可以被相反证据推翻（判决第91节）。

3. 第一阶段分析：仲裁条款中并未明确任何双方选择的准据法。主合同约定的准据法并不作为仲裁条款约定的准据法（判决第79-87节）。

4. 第二阶段分析：由于双方规定遵守新仲规则，新加坡才是仲裁地（判决第109节），因而足以推翻假定，认定仲裁协议适用新加坡法（判决第111节）。法庭同时提到，如果按照比较保守的观点，若本案适用中国法，确实有可能造成仲裁条款无效（判决第116节）。因此足以推翻中国法适用于仲裁协议的推定（判决第115节）。

5. 第三阶段分析：作为补充，由于法庭认定仲裁地为新加坡，所以即使适用第三阶段分析，结论一样应该是新加坡法适用。

6. 根据新加坡法，仲裁条款是否有效取决于两点：

a. 当事人是否有想要仲裁的意思表示；以及

b. 仲裁条款解释如果有歧义，能够适用某一种解释，使得仲裁条款有效。

7. 基于此，法庭认为当事人确实有想要仲裁的意思表示，而将仲裁条款关于”上海“是仲裁地还是仲裁进行地存在歧义，解释成为“仲裁地为新加坡，但是仲裁进行地为上海”才可以使得仲裁地有效。因此判决仲裁条款有效，仲裁庭对相关争议具有管辖权。

四、高庭判决说理部分的逻辑问题

笔者认为，高庭判决中的说理部分存在一定的逻辑问题。

第一，高庭对于双方约定仲裁地为新加坡的事实认定是基于错误前提。

首先，高庭引用新仲规则第18.1条的规定：如果双方当时无明确约定，或者仲裁庭未作相反裁决，则仲裁地为新加坡。（原文：The parties may agree on the seat of arbitration. Failing such an agreement, the seat of arbitration shall be Singapore, unless the Tribunal determines, having regard to all the circumstances of the case, that another seat is more appropriate. 作者翻译：当事人可约定仲裁地。如果无相关约定，则仲裁地为新加坡，除非仲裁庭认定有另一地点更适合作为仲裁地）。这里的问题在于本案中双方的争议焦点是”双方是否约定了仲裁地“。而法庭首先需要确定仲裁条款准据法，才能根据准据法确定双方是否约定了仲裁地，最后方能确认是否应当适用新仲规则18.1条的规定。本判决中实际上出现了一个错误前提（false premise）的逻辑谬误，在还未确定哪国法律适用的情况下，先假设双方并未约定仲裁地，然后适用新仲18.1条的规定认定仲裁地为新加坡，再反推新加坡法应当适用，最后认定双方确实未明确约定仲裁地。

其次，高庭在判决中提到，BCY和Sulamérica两个判决均指向：主合同准据法作为仲裁协议准据法的推定在主合同准据法作为仲裁协议准据法会造成仲裁协议无效时应当被推翻（判决第115节）。然而BCY和Sulamérica两案判决理由有一个非常重要的确定事实前提：”主合同的准据法与仲裁地法不同“。而在本案中，主合同的准据法（中国法）与仲裁地法是否不同取决于仲裁地如何认定。在本案中高庭依然先假设了仲裁地是新加坡，仲裁地法是新加坡法，再据此作出”仲裁协议应当适用新加坡法“的结论。这显然又一次出现了错误前提的问题。

因此，高庭依据认定“仲裁地为新加坡”进而认定最紧密联系地法是新加坡法的基础假设也是错误的。

第二，高庭将互斥关系理解成了并列关系。根据新仲规则第18.1条的规定，双方如果就仲裁地达成了一致，则按照双方达成一致的仲裁地执行。如果双方没有达成一致，则默认新加坡为仲裁地。但是这条规定不应该被解释为因为双方现在就仲裁协议中是否就仲裁地达成了一致发生了争议，就同时出现“上海（中国）”和“新加坡”两个仲裁地（例如判决第104节）。“上海”或“新加坡”是适用同一条规则（暨新仲规则第18.1条）能够得出的两个互斥的结果，而不是并列供法庭参考的两个选项。

第三，高庭颠倒了认定仲裁地和认定仲裁协议准据法的关系，认为必须要先认定仲裁地，才能认定仲裁协议准据法。而事实恰恰相反。由于本案的争议点为“双方是否约定仲裁地为上海（中国）”，故本案应当先确定仲裁协议准据法，再根据准据法确定双方是否约定了仲裁地，以及如果双方确实未约定仲裁地时应当如何认定仲裁地。由于该争议点的出现，本案实际上需要解决的是一个”当仲裁地不确定“时如何根据新加坡冲突规则确定仲裁协议准据法的问题，而不是一个”当双方未约定仲裁地时“如何根据新加坡冲突规则确定仲裁协议准据法的问题。

第四，高庭在未认定仲裁协议适用新加坡法之前先预设新加坡法适用，出现循环论证（Circular Argument）。高庭在判决中一再强调，双方只明确了”上海“而没有明确“上海，中国”或者“中国”字样，因此不能说明中国上海为约定的仲裁地，而现在由于双方就仲裁地为上海（中国）还是新加坡（新加坡）起了争议，应当认定双方未就仲裁地达成一致，从而应当适用新仲规则第18.1条认定新加坡为仲裁地。然而这个解释涉及合同条款释义，而合同条款释义属于新加坡实体法（合同法）的范畴。这是一个先假设新加坡法适用（判决第104节），再适用假设的新加坡法认定仲裁地为新加坡（判决第109节），从而认定新加坡适用的例子（判决第111节）。

第五，作者对于案件的看法

作者针对本案提出两个观点。

第一，按照新加坡冲突规则，法庭可以在不需要确定仲裁地的情况下确定仲裁协议准据法。法庭既可以根据相关事实认定当事人在成约之时是否有意思表示默示某国法律为仲裁协议准据法(暨三步分析法的第二步），也可以根据最紧密联系地原则确定仲裁协议准据法（暨三步分析法的第三步）。本案中并无确定的约定仲裁地（而非未约定仲裁地）；新加坡国际仲裁中心以及新仲规则似乎指向新加坡法；而上海作为仲裁地/仲裁进行地似乎指向中国。然而考虑到与案双方都非新加坡公司（注：此事实未经证实，系根据原告的论证推断），似乎中国更有可能根据新加坡冲突规则被认定为最紧密联系地，从而认定仲裁协议适用中国法。值得注意的是，在本案中由于双方就仲裁地产生争议，无论是BCY还是Sulamérica都在事实上与本案有关键性区别，因此得出不同的结论也很正常。

第二，即使假设仲裁条款适用新加坡法，也应当认定仲裁地是中国上海。诚然，正如Gary Born在其著作《国际商事仲裁》(Kluwer Law International, 第二版，2014年）第1637页提到的：“仲裁地不是一个地理位置，而是一个法律概念。仲裁地本质上是指国际仲裁程序进行的法定住所地(legal domicile)或者司法原籍(judicial home)”。但是上海作为中国知名的国际性大都市，必定指向了中国大陆这个法域。从两家中国企业的角度看来，上海既不会因为有领土争议而产生混淆（例如世界上某些争议地区），也不会因为好几个国家有不同的上海而造成混淆（例如英国的剑桥和美国的剑桥）。不能因为新加坡是一个城市国家，或者香港是一个城市法域，就理所当然的认为当当事人约定的仲裁地是一个城市而不是国家时，就会产生是否明确仲裁地的疑问。照此逻辑，在没有其他证据的情况下，仅仅依据仲裁条款的文字叙述，当事人约定在伦敦仲裁会被认定为无法确认仲裁地是否是英格兰和威尔士，或者约定在巴黎仲裁会被认定为无法确认仲裁地是否是法国。这显然是不恰当的。从实际操作的角度看来，作者认为在双方仅仅约定了在上海仲裁时，其实本质上既约定了仲裁地是中国大陆（法域），也约定了仲裁进行地在上海。在本案中被高庭提到的PT Garuda一案在原则上也与此观点一致。PT Garuda一案中，新加坡上诉庭认为：如果一份仲裁协议中只约定了一个地理位置，则在双方没有相反约定的情况下，该地理位置（所在国）应当被认定为仲裁地（见判决第103节）。

六、写在最后的话

本文简单阐述了作者对于BNA v BNB [2019] SGHC 142一案判决的看法。

对于在中国执业各位法律同仁，尚有以下几个问题供大家思考讨论：

1. 本案所涉仲裁条款如果在中国法院处理（无论是仲裁阶段还是执行阶段），中国法院应当如何认定其管辖法？

2. 本案所涉仲裁条款，如果适用中国法，是否一定会被中国法院认定为仲裁条款无效？这里推荐李庆明博士的一篇文献供大家参考。

《境外仲裁机构在中国内地仲裁的法律问题》

https://www.iolaw.org.cn/showArticle.aspx?id=4842

3. 在理解英美法对于仲裁地和仲裁进行地的区别以后，应当如何控制仲裁条款中由于描述不清可能导致的风险？是否应当明确“仲裁地为xxx(法域），仲裁进行地为xxx（城市）”？是否应当严格按照各仲裁机构提供的模板仲裁条款起草相关合同条款？

——  The End  ——

本文来源于知乎账号：狮城法律面面观，原标题是《国际仲裁争议案件评论 ——BNA v BNB [2019] SGHC 142》，经作者授权，小编略做编辑并转载，作者翁磊系新加坡执业律师，擅长涉华复杂商事争议解决。

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