《刑诉法解释》理解与适用（16法定刑以下/特殊假释/17死刑复核）|刑法库
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起草小组解读：
《刑事诉讼法解释》理解与适用
（审判组织部分）
本文刊登于《人民司法》2021年第7期。
（十六）在法定刑以下判处刑罚和特殊假释的核准
《刑事诉讼法修改决定》未涉及“在法定刑以下判处刑罚和特殊假释的核准”问题。《解释》第十六章沿用《2012年解释》第十四章“在法定刑以下判处刑罚和特殊假释的核准”的条文，并作了修改完善，主要涉及：（1）明确法定刑以下判处刑罚案件层报复核过程中上级人民法院可以直接改判；（2）明确第二审人民法院可以直接在法定刑以下判处刑罚，并层报最高人民法院核准。
1.关于法定刑以下判处刑罚案件层报复核的程序
《解释》第414条根据司法实践反映的问题对《2012年解释》第336条的规定作出修改完善，规定：“报请最高人民法院核准在法定刑以下判处刑罚的案件，应当按照下列情形分别处理：（一）被告人未上诉、人民检察院未抗诉的，在上诉、抗诉期满后3日以内报请上一级人民法院复核。上级人民法院同意原判的，应当书面层报最高人民法院核准；不同意的，应当裁定发回重新审判，或者按照第二审程序提审；（二）被告人上诉或者人民检察院抗诉的，上一级人民法院维持原判，或者改判后仍在法定刑以下判处刑罚的，应当依照前项规定层报最高人民法院核准。”需要注意的是：
（1）关于被告人未上诉、人民检察院未抗诉的情形。《2012年解释》第336条第一项规定，对此情形，上一级人民法院不同意的，“应当裁定发回重新审判，或者改变管辖按照第一审程序重新审理。原判是基层人民法院作出的，高级人民法院可以指定中级人民法院按照第一审程序重新审理”。讨论中，有意见认为，如果上一级人民法院是高级人民法院，由其按照第一审程序重新审理，则可能导致最高人民法院成为二审法院，似有不妥。另有意见认为，对于原判是基层人民法院作出的，高级人民法院复核认为原判刑罚畸重的，依照原规定，只能发回重审或者指定中级人民法院按照第一审程序重新审理，程序繁琐，不便操作。基于此，宜借鉴死刑复核程序中高级人民法院不同意一审死刑判决的可以依照第二审程序提审的规定，直接作出改判。经研究，采纳上述意见，作出相应调整。
（2）关于被告人上诉、人民检察院未抗诉的情形。有意见认为，此种情形下，第二审人民法院可以直接加重刑罚，或者以量刑过轻为由发回原审人民法院重新审判，原审人民法院不受刑事诉讼法第237条第一款关于上诉不加刑原则的限制。主要考虑：法定刑以下判处刑罚案件较为特殊，依法需要层报最高人民法院核准。对于一审在法定刑以下判处刑罚的案件，如果上级法院经复核或者审理认为不符合在法定刑以下判处刑罚的条件，应当允许上级法院改判加刑或者通过发回重审加重刑罚，否则，将会使得一审法院“绑架”上级法院，导致法定刑以下判处刑罚案件的核准程序流于形式，无法发挥监督制约作用。基于上述考虑，本条原本拟明确规定，对于法定刑以下判处刑罚的案件，“上级人民法院按照第二审程序改判，或者发回原审人民法院重新审判的，不受刑事诉讼法第237条第一款规定的限制。”
讨论中，有意见认为，上述规则存在不妥，可能导致适用法定刑以下核准程序案件的被告人反而遭受不利的后果。例如，被告人应当适用的法定最低刑为10年有期徒刑，如果一审对其在法定刑以下判处刑罚，无论人民检察院是否提出抗诉，二审可能对其加重至12年；但如果一审对其判处法定最低刑10年有期徒刑，则在人民检察院未提出抗诉的情况下，二审无法加重其刑罚。基于此，为避免上述不合理现象，建议明确在人民检察院未抗诉的情况下，第二审人民法院可以加重刑罚，但只能在法定最低刑以下的幅度内加重刑罚，即无论如何，不得加重至法定刑以上的幅度。在法定刑以下判处刑罚的案件固然特殊，但如果被告人上诉，案件就会进入二审程序。二审法院无论改判还是发回重审，都应当遵守上诉不加刑原则，至少需要明确在人民检察院未抗诉的情况下，只能在法定最低刑以下的幅度内加重刑罚。
鉴于上述问题存在不同认识，本条未作规定，待进一步研究、统一认识后再通过其他方式作出明确。
2.关于第二审人民法院直接在法定刑以下判处刑罚并层报核准的问题
《解释》第415条规定：“对符合刑法第63条第二款规定的案件，第一审人民法院未在法定刑以下判处刑罚的，第二审人民法院可以在法定刑以下判处刑罚，并层报最高人民法院核准。”据此，第一审人民法院未在法定刑以下判处刑罚的案件，被告人上诉或者检察院抗诉的，第二审可以直接在法定刑以下判处刑罚，并层报最高人民法院核准。
（十七）死刑复核程序
《刑事诉讼法修改决定》未涉及死刑复核程序的问题。《解释》第十七章沿用《2012年解释》第十五章“死刑复核程序”的条文，并根据司法实践反映的问题作了修改完善，主要涉及：（1）明确最高人民法院复核死刑案件可以直接改判；（2）明确最高人民法院裁定不核准死刑，发回第二审人民法院的，第二审人民法院后续处理规则。
1.关于最高人民法院复核死刑案件可以直接改判的问题
1996年刑事诉讼法未规定最高人民法院复核死刑案件可以改判。2007年，为统一行使死刑案件核准权，最高人民法院制定了《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》（法释〔2007〕4号，以下简称《复核死刑规定》）。其中，第四条规定：“最高人民法院复核后认为原判认定事实正确，但依法不应当判处死刑的，裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判”。同时，规定了两种“可以改判”的情形，即第六条规定：“数罪并罚案件，一人有两罪以上被判处死刑，最高人民法院复核后，认为其中部分犯罪的死刑裁判认定事实不清、证据不足的，对全案裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判；认为其中部分犯罪的死刑裁判认定事实正确，但依法不应当判处死刑的，可以改判并对其他应当判处死刑的犯罪作出核准死刑的判决。”第七条规定：“一案中2名以上被告人被判处死刑，最高人民法院复核后，认为其中部分被告人的死刑裁判认定事实不清、证据不足的，对全案裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判；认为其中部分被告人的死刑裁判认定事实正确，但依法不应当判处死刑的，可以改判并对其他应当判处死刑的被告人作出核准死刑的判决。”之所以作出上述规定，主要有两点考虑：一是当时对死刑复核能否改判尚有不同认识；二是尽量把改判可能引发的问题解决在地方，避免把矛盾、压力引到北京。2012年刑事诉讼法修改，采纳最高人民法院建议，吸收《复核死刑规定》的上述规定，在2012年刑事诉讼法第239条（修改后刑事诉讼法第250条）规定：“最高人民法院复核死刑案件，应当作出核准或者不核准死刑的裁定。对于不核准死刑的，最高人民法院可以发回重新审判或者予以改判”。
《2012年解释》起草时，结合上述考虑和法律修改的背景，考虑到《复核死刑规定》在司法适用中未出现明显问题，故沿用《复核死刑规定》第四条，在第350条规定：“最高人民法院复核死刑案件，应当按照下列情形分别处理：……（五）原判认定事实正确，但依法不应当判处死刑的，应当裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判。……”同时，在第351条、第352条，继续沿用了对一人犯数个死罪和一案有2人被判处死刑案件可以部分改判的规定。
本次征求意见过程中，有意见建议增加予以改判的规定。理由：刑事诉讼法已经规定，对于不核准死刑的，最高人民法院可以发回重新审判或者予以改判。对仅量刑不当的，最高人民法院复核没有必要全部发回重审。从节约司法资源的角度考虑，应当规定可以改判。但是，也有意见认为，死刑复核程序要体现其特殊性质，防止成为“第三审”。并且，如作出上述修改，可能导致地方法院不能担当作为，把矛盾、风险化解在地方，而是推由最高人民法院改判，导致信访压力加剧。
经综合考虑上述意见，《解释》第429条规定：“最高人民法院复核死刑案件，应当按照下列情形分别处理：……（五）原判认定事实正确、证据充分，但依法不应当判处死刑的，应当裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判；根据案件情况，必要时，也可以依法改判；……”同时，删除了《2012年解释》第351条、第352条规定。主要考虑：从2012年以来的司法实践看，确有案件系由最高人民法院直接改判，例如《刑事审判参考》第117集刊登的“被告人柔柯耶姆·麦麦提故意杀人案”，该被告人被新疆阿克苏中院一审判处死刑，剥夺政治权利终身，在法定期限内无上诉、抗诉，新疆高院经复核同意原判并报最高人民法院核准，最高人民法院审判委员会经讨论依法决定不核准死刑，以故意杀人罪改判被告人死刑缓期二年执行，剥夺政治权利终身。还有一些案件，存在非死刑罪名适用有瑕疵的情况，如由于盗窃罪司法解释调整导致原来的盗窃罪判处的刑罚需要调整，并没有新的事实证据，全案发回似意义不大，且过于浪费司法资源。但是，规定最高人民法院在死刑复核程序中可以直接改判，也可能带来的一系列问题，需要引起重视。故而，仍应坚持“以发回重审为原则，以依法改判为例外”的原则，即对不予核准死刑的案件，一般应发回重审，只有改判没有“后遗症”的，出于诉讼效率的考虑，才予以直接改判。
2.关于最高人民法院发回第二审人民法院案件的后续处理规则
从法律规定来看，最高人民法院不核准被告人死刑，依法可以发回第二审人民法院，也可以直接发回第一审人民法院重新审判。最高人民法院认为直接发回一审重审才能更好查清案件事实的，会直接发回一审重审。既然最高人民法院没有直接发回一审，而是发回二审重新审判，第二审人民法院就应当切实履行二审的监督、纠错职能，依法作出判决或者裁定，原则上不得将案件发回原一审人民法院重新审判。基于此，《最高人民法院关于适用刑事诉讼法第225条第二款有关问题的批复》（法释〔2016〕13号，以下简称《死刑批复》）第一条规定：“对于最高人民法院依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第239条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第353条裁定不予核准死刑，发回第二审人民法院重新审判的案件，无论此前第二审人民法院是否曾以原判决事实不清楚或者证据不足为由发回重新审判，原则上不得再发回第一审人民法院重新审判；有特殊情况确需发回第一审人民法院重新审判的，需报请最高人民法院批准。”《解释》第430条吸收上述规定，第二款规定：“对最高人民法院发回第二审人民法院重新审判的案件，第二审人民法院一般不得发回第一审人民法院重新审判”；同时，未再规定“有特殊情况确需发回第一审人民法院重新审判的，需报请最高人民法院批准”，交由司法实践裁量把握。
“特殊情况”主要是指由一审人民法院重审，更有利于查明案件事实的特殊情形。具体有三：（1）高级人民法院第一次发回重审时明确提出核实证据、查清事实的具体要求，中级人民法院未予查实又作出死刑判决的；（2）最高人民法院发回重审时提出了核实新的证据、查清新的事实的要求，高级人民法院认为只有发回中级人民法院重新审判，才更有利于查清事实的；（3）其他因事实、证据问题，发回中级人民法院重新审判更有利于查清事实、保障案件审理质量和效果的。
征求意见过程中，有意见建议明确最高人民法院对因事实证据原因不予核准的死刑案件，直接发回一审法院重新审判。理由是：根据本条，对于最高人民法院发回二审法院重审的，二审法院一般不能发回一审法院。但事实证据的问题，往往在二审阶段难以解决，建议最高人民法院直接发回一审法院重新审判。而且，由最高人民法院直接发回第一审人民法院，可以减少环节，节约司法资源。经研究，未采纳上述意见。主要考虑：是发回二审法院重审，还是发回一审法院重审，需要结合案件具体情况作出决定。有些案件事实，如立功的查证等，由二审法院查证即可，没有必要一律发回一审法院重审。
此外，《死刑批复》第二条规定：“对于最高人民法院裁定不予核准死刑，发回第二审人民法院重新审判的案件，第二审人民法院根据案件特殊情况，又发回第一审人民法院重新审判的，第一审人民法院作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回重新审判。”《解释》第433条吸收上述规定。同时，从实践来看，相关案件在未上诉、未抗诉的情况下，高级人民法院依照复核程序审理时的发回重审规则也需要明确。对于最高人民法院裁定不予核准死刑，发回第二审人民法院重新审判的案件，第二审人民法院根据案件特殊情况，又发回第一审人民法院重新审判的，第一审人民法院作出判决后，被告人未提出上诉、人民检察院未提出抗诉的，高级人民法院应当依照复核审程序审理，《2012年解释》第354条并未限定此种情形下高级人民法院发回重审的次数。有意见提出，不限制发回重审的次数，不利于发挥高级人民法院复核审的作用，不利于死刑案件的办理和矛盾化解。经研究认为，高级人民法院无论是适用第二审程序还是复核审程序，并无本质区别，因此明确高级人民法院适用复核审程序发回重审也限于一次。从实践来看，发回重审的案件可能存在第一审程序违法的问题，此种情形下，只能再次发回。基于上述考虑，《解释》第433条规定：“依照本解释第430条、第431条发回重新审判的案件，第一审人民法院判处死刑、死刑缓期执行的，上一级人民法院依照第二审程序或者复核程序审理后，应当依法作出判决或者裁定，不得再发回重新审判。但是，第一审人民法院有刑事诉讼法第238条规定的情形或者违反刑事诉讼法第239条规定的除外。”
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