刑法神题(2)：惊动了最高法！|刑法库

刑法全厚细刑法库 2022-10-07

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首先声明：这是个标题党，也不是。

请看题：

甲用自制的1000克鸦片换取乙自制的5枚手榴弹，

甲乙该分别如何定性？

相关规定：

刑法第125条【非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪】

非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处3年以上10年以下有期徒刑；情节严重的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

【法释[2009]18号】　最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2009年11月9日最高法审委会第1476次会议修正，2009年11月16日公布，2010年1月1日起施行）

第1条　个人或者单位非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物，具有下列情形之一的，依照刑法第125条第一款的规定，以非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪定罪处罚：

㈣非法制造、买卖、运输、邮寄、储存手榴弹1枚以上的；

第2条　非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物，具有下列情形之一的，属于刑法第125条第一款规定的“情节严重”：

㈡非法制造、买卖、运输、邮寄、储存手榴弹3枚以上的；

刑法第347条【走私、贩卖、运输、制造毒品罪】

第二款 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处15年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：

（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片1000克以上、海洛因或者甲基苯丙胺50克以上或者其他毒品数量大的；

这道题之所以说“惊动了最高法”（标题党），

其实是因为有一个类似案例，

被刊在《刑事审判参考》上（指导案例第463号）。

当然，

《刑参》上的“指导案例”，

并非正式的“指导性案例”。

它其实只是典型+参考案例。

所以，

对于《刑参》案例的裁判规则，

诸君见仁见智。

闲话少扯，案例如下：

《刑事审判参考》

第59集第463号

庄木根、刘平平、郑斌

非法买卖枪支、贩卖毒品案

（非法买卖枪支时

以毒品冲抵部分价款行为

应以贩卖毒品罪论处）

一、基本案情

黄浦区检察院以庄木根、刘平平犯非法买卖枪支罪，郑斌犯非法买卖枪支罪、贩卖毒品罪，向法院提起公诉。庄对公诉机关指控的事实及定性均无异议。刘对公诉机关指控的事实及定性均无异议，但认为自己有立功表现;其辩护人认为由于刘主动交代同案犯庄木根的基本情况，公安机关才抓获庄，系立功，可酌情从轻处罚。郑对公诉机关指控的事实及定性均无异议。

法院经公开审理查明：2006 年 8 月，庄在假日旅馆内，将 1 把自制手枪、1 发子弹以1800 元出售给刘。同年 12 月上旬，刘在酒店和酒吧内，先后将上述手枪和子弹以 3500 元出售给郑，其中的 1400 元由郑以 1.7 克左右的冰毒交付。同年 12 月 19 日晚，郑在酒店 617 房内，将上述手枪和子弹以 1 万元的价格出售给他人时，被当场抓获。2006 年 12 月 19 日公安机关根据郑提供的线索抓获刘，并于同年 12 月 30 日将庄抓获。经公安局枪支检验，缴获的枪支是以火药发射为动力，可以击发并具有杀伤力。

法院认为，庄、刘、郑非法买卖枪支，其行为均已构成非法买卖枪支罪;郑明知是毒品而贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。刘交代同案犯犯罪事实，可酌情从轻处罚。郑到案后有立功表现，可从轻处罚。郑在刑满释放后五年内再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。三被告到案后认罪态度较好，均可酌情从轻处罚。据此，依照《刑法》第 125 条第一款、第 347 条第一款、第四款、第 65 条第一款、第 68 条第一款、第 69 条、第 64 条之规定，判决如下：

1.被告人庄木根犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年。2.被告人刘平平犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年。3.被告人郑斌犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年三个月:犯贩卖毒品罪判处有期徒刑八个月，并处罚金一千元，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金一千元。4.枪支一支、子弹一发予以没收;被告人庄木根、刘平平违法所得应予追缴没收。一审宣判后，三被告均未提出上诉，公诉机关亦未抗诉，判决已发生法律效力。

二、主要问题

本案审理中，对庄行为构成非法买卖枪支罪没有争议，存有争议的是对刘、郑在非法买卖枪支、弹药过程中以毒品冲抵部分价款行为的定性上。具体而言，对于刘、郑，其行为究竟是构成一罪，即非法买卖枪支罪;还是以两罪，即非法买卖枪支罪和贩卖毒品罪实行并罚。由此涉及的问题是:

以毒品冲抵部分买卖枪支价款的行为能否构成贩卖毒品罪?
以毒品冲抵部分买卖枪支价款行为与非法买卖枪支行为之间是否存在牵连关系，从而成立牵连犯?

三、裁判理由

(一)以毒品冲抵部分买卖枪支价款的行为构成贩卖毒品罪。贩卖毒品罪是指明知是毒品而故意予以贩卖的行为。

本案被告人以毒品冲抵部分买卖枪支价款的行为能否构成贩卖毒品罪，关键在于对贩卖毒品罪中“贩卖毒品”的行为如何理解。对于“贩卖毒品”行为的界定，理论上存在较大的争议，如有人认为，贩卖毒品表现为非法转手倒卖毒品或者销售自制毒品的行为;也有人认力，所谓贩卖，其实质是有偿转让，包括买卖与交换，不管是先买后卖，还是先卖后买，也不论是批发，还是零售。还有人认为，贩卖毒品是指有偿转让毒品或者以贩卖为目的而非法收购毒品。有偿转让毒品，即行为人将毒品交付给对方，并从对方获取物质利益。如果是无偿转让毒品，则不属于贩卖毒品。对此， 1994 年《最高法院关于适用<全国人大常委会关于禁毒的决定>若干问题的解释》作了明确规定，贩卖毒品是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为。据此，贩卖毒品罪的客观行为包括两种:一是非法销售毒品;二是以贩卖为目的非法收买毒品。

那么，就本案而言，以毒品冲抵部分买卖枪支价款是否属于非法销售毒品行为呢?这涉及如何界定“贩卖”、“销售”的含义问题。从字面含义上理解，《现代汉语词典》将“贩卖” 解释为“商人买进货物再卖出以获取利润”;将“销售”解释为“卖出(商品)”。依此解释，我们似乎难以作出符合性的判断。但是，对某一法律用语的解释，除了采用文理解释的方法外，更应注意将其放在特定法律背景情境之内作出合目的性的理论解释。贩卖毒品罪惩治的是毒品流通领域内的犯罪，司法实践中最为常见的贩卖方式是行为人买入毒品后转手卖出，从中牟利，即“转手倒卖”。但对下列情形，刑法和相关司法解释也都明确规定构成贩卖毒品罪:(1)居间介绍贩卖毒品的;(2)容留他人吸毒并出售毒品的;(3)依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉药品、精神药品的单位和个人违反国家规定，以牟利为目的，向吸食、注射毒品的人提供国家管制的麻醉药品、精神药品的;(4)依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉药品、精神药品的单位和人员明知对方是贩卖毒品的犯罪分子，而向其提供国家管制的麻醉药品、精神药品的;(5)自己制造毒品后用以销售的;(6)将父辈、祖辈遗留下来的毒品向他人出卖牟利的。考察其中有些行为方式，其内容也已不为“贩卖”字面含义所包含，也就是说，刑法上的“贩卖”、“销售”的含义于生活用语中的含义是有一定区别的。

贩卖毒品罪作为国际犯罪，考察国际条约中的相关规定对于我们也有借鉴意义。《联合国禁止非法贩运麻醉品和精神药物公约》将“非法贩运”界定为，违反《1961 年公约》、经修正的《1961 年公约》或《1971 年公约》的各项规定，生产、制造、提炼、配制、提供、兜售、分销、出售、以任何条件交付、经纪、发送、过境发送、运输、进口或出口任何麻醉药品或精神药物;为了进行上述目的所列任何活动，占有或购买任何麻醉药品或精神药物; 故意占有、购买或种植麻醉药品或精神药物以供个人消费的行为等。可见，联合国公约对贩卖毒品也采用了广义上的概念，从实质意义上对贩卖毒品行为进行了界定。

综上，我们认为，在对我国刑法中贩卖毒品罪中“贩卖”、“销售”的刑法意义进行界定时，必须根据我国的立法状况结合国家对毒品犯罪的刑事政策，进行实质意义上的合目的性解释，而非仅仅从字面意义上理解。对毒品犯罪，我国历来采取的是严厉打击的刑事政策，贩卖毒品罪作为流通领域内的毒品犯罪，其危害主要表现在生产出的毒品经贩卖后流人社会实现扩散，严重妨害了国家对麻醉药品和精神药品的管制，对不特定多数人的身体健康造成损害，败坏社会风气。从实质上而言，贩卖的本质就是一种有偿的转让行为，即毒品的交易存在对价，但这种对价的体现形式，不应仅仅局限于金钱，也可以是以毒品易货，或是以毒品抵债等，因为这些转让形式实质上均属于有偿转让，转让人都通过国家法律禁止的不法行为取得了经济上的利益，毒品都流人了社会，其社会危害与典型的换取金钱的贩卖行为在法益侵害上没有本质的区别，应当成立贩卖毒品行为。

在本案中，刘将 1 把自制手枪、1 发子弹以 3500 元出售给郑，郑除支付 2100 元现金外，剩余 1400 元由郑以 1.7 克左右的冰毒作价交付。可以看出，这 1.7 克左右的冰毒是以 1400 元有偿转让给刘的，因此，以毒品冲抵部分买卖枪支价款应属于实质意义上的贩卖行为，郑应构成贩卖毒品罪。对于接受毒品的刘而言，由于现有的证据不能证明其具有贩卖的故意，且数量未达 10 克，因此不能以贩卖毒品罪或非法持有毒品罪追究其刑事责任。

(二)贩卖毒品行为与非法买卖枪支行为之间不存在牵连关系，应予数罪并罚。

我国刑法理论中的牵连犯，是指行为人以实施某一犯罪为目的，而其犯罪的方法(手段) 行为或结果行为触犯其他罪名的情况，对于牵连犯，一般择一重罪处罚不实行数罪并罚。要成立牵连犯，需具备以下条件:必须实施了数个独立的犯罪行为;数个独立的犯罪行为必须触犯不同的罪名;数个独立的犯罪行为之间必须具有牵连关系，这种牵连关系既可以是目的行为与方法(手段)行为的关系，也可以是原因行为与结果行为的关系。结合本案，对被告人郑斌，其行为究竟是构成一罪还是以两罪并罚，其争议的焦点集中在非法买卖枪支与贩卖毒品行为的牵连关系判断上。

刑法理论通说认为，犯罪构成是罪数的判断标准。牵连犯作为处断的一罪，是两个具有牵连关系的犯罪行为分别符合不同的犯罪构成，因而属于实质的数罪，但只是基于刑事政策的考虑，在司法适用上才作为一罪处理。既然罪数的判断标准是犯罪构成，那么牵连犯作为处断的一罪也必须具有犯罪构成理论上的依据。这种依据自然就落到了牵连关系的确定上，也即牵连关系必须能够说明不同的犯罪行为具有一罪的内在本质。也就是说，牵连关系的内容应当包含某种犯罪构成的内容，使得当两个犯罪行为具有这种关系的时候，能够充足一个犯罪构成。这种关系才能够充分说明牵连犯的一罪性，也才能为牵连犯作为一罪处理找到充分的罪数根据。那么，这种牵连关系应如何界定呢?我们认为，先后实施的两个行为若分别符合不同犯罪构成，其主观上必然具有不同的罪过，客观上必然具有不同的危害行为，因而可能发生重合的构成要件，只能够是客体要件。行为对法益的侵害，是一个渐进的过程.具有不同的行为阶段。刑法为了能够全面地保护法益，往往对侵犯法益的不同行为阶段设置不同的犯罪构成加以评价。因此，对同一法益的同一侵犯过程之中，往往可能存在不同的行为过程符合不同的犯罪构成之现象。如果先后发生的两个符合不同构成要件的犯罪行为，处于对同一法益的同一次侵犯过程中，这说明两个犯罪行为所侵犯的是同一法益，换言之，当两个犯罪行为处于对同一法益的同一次侵犯过程中时，这两个犯罪行为能够充足一个犯罪构成，根据犯罪构成的罪数判断标准，可以成立一罪，因而可以适用从一重罪处断的原则，不实行数罪并罚。

就本案而言，如前所述，郑以毒品冲抵部分买卖枪支价款的行为已经单独成罪，构成贩卖毒品罪，根据刑法分则的规定，贩卖毒品罪属于分则第六章妨害社会管理秩序罪，侵犯的是国家对于毒品的管制秩序;其非法买卖枪支的行为亦构成犯罪，非法买卖枪支罪属于分则第二章危害公共安全罪，侵犯的是公共安全，可见，郑以毒品冲抵部分买卖枪支价款作为其实施非法买卖枪支犯罪的方法行为，与非法买卖枪支的目的行为侵犯的法益并不属于同一法益，这两个犯罪行为不能够充足一个犯罪构成，而分别符合不同的犯罪构成，依照上述牵连关系的认定原则，显然郑贩卖毒品的行为与非法买卖枪支的行为不能成立牵连犯所要求的牵连关系，因而不能构成牵连犯，而应以贩卖毒品罪与非法买卖枪支罪实行数罪并罚。