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代持人有债务，代持的股权是否还安全
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经典案例
荣先生和大学同学敖明一起创业，成立高鑫公司，出资30万元，占有30%的股权。由于公司成立时，荣先生正在和妻子交涉离婚，担心此时持股会被对方提出分割要求，所以荣先生委托敖明代持其拥有的股权。就在荣先生和老婆闹离婚的时候，敖明接到一纸传票，他之前欠银行的500万元贷款被银行起诉，同时银行诉请法院保全敖明名下高鑫公司的股权，包括代持荣先生的30%的股权。荣先生赶紧向法院提出了案外人异议，认为被保全的股权中有属于他的财产，应当撤销保全。法院会不会支持他的主张呢？
实务判例
实务判例-1
根据（2016）最高法民申3132号裁定书，刘某起诉詹某要求清偿到期债权，并申请查封詹某名下中汇公司10%的股权，以保证实现其债权。王某对于股权查封提出案外人执行之诉，主张自己是诉争10%股权的实际权利人，王某与詹某签有《委托持股协议》。詹某既没有履行股东的义务向中汇公司实际出资，也从没有享有出资收益，对该10%股权不享有财产权。所以，王某请求确认登记在詹某名下10%的股权为其所有，依法停止对上述股权的执行。
本案再审法院为最高人民法院，法院认为：根据《公司法》第三十二条规定，（股东）未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。工商登记是对股权情况的公示，公司外部人员有权信赖工商机关登记的股权情况并据此做出判断。本案中，虽然王某与詹某之间的股权代持关系已被一、二审法院认可，但股权代持仅具内部效力，对于外部第三人而言，股权登记具有公信力，隐名股东对外不具有公示股东的法律地位，不得以股权代持有效为由对抗外部债权人对显名股东的正当权利。根据商事外观主义原则，即使股权真实状况与第三人的信赖不符，只要第三人的信赖合理，第三人的民事法律行为效力即应受到法律的优先保护。因此，詹某因其未能清偿到期债务而成为被执行人时，刘某作为债权人依据工商登记中记载的股权归属，有权向人民法院申请对该股权强制执行。
分析本案，我们要注意以下两个问题：
1.隐名股东无法阻挡显名股东的债权人以股权偿债
在隐名股东的财产权和外部第三人的诉讼权利之间，基于股权登记的商事外观主义原则，目前的审判实践倾向于保护第三人的民事权利，以维护股东登记外部信赖利益，维护正常的交易秩序。
这就意味着，股权代持安排如果面临代持人离婚、发生继承风险，还可以通过证明代持关系来维护自己的权利；但是遇到代持人债务，即使能够证明代持关系的存在，也不能阻挡代持人的债权人执行股权偿债，这个风险太大了。
2.隐名股东有权向显名股东追偿
虽然最高人民法院认为代持关系在代持人债务中不具有对外效力，但是在委托人与代持人之间仍然具有约束力，如果代持股权因为代持人债务被执行，隐名股东可以根据代持协议向显名股东主张赔偿损失。当然，显名股东有没有偿债能力则是另外一回事了。
实务判例-2
根据（2013）民申字第758号裁定书，棱光公司为一家上市公司，飞越集团持有9745120股，占棱光公司总股本的6.43%（以下简称“涉案股权”）。但飞越集团并非涉案股权实际出资人，其与广诚公司签订有代持协议，约定该股权为后者所有。后飞越集团被法院裁定破产，其债权人闽发证券要求用其名下的股权实现其债权，广诚公司主张确认涉案股权。
该案法院认为，对内关系上，根据双方的协议约定，广诚公司为该股权的权利人；对外关系上，即对广诚公司与飞越集团以外的其他人，应当按照公示的内容，认定该股权由记名股东飞越集团享有。闽发证券根据登记及公告的公示公信力，有理由相信飞越集团持有涉案股权，有权就该股权实现其债权。如果支持广诚公司确认股权的诉讼请求，必然损害飞越集团债权人的利益。因此，虽认可存在代持股权事实，但对广诚公司的诉讼请求不予支持。至于广诚公司作为实际出资人如何实现其债权（笔者理解，这里指的是因为股权被执行而对飞越集团请求赔偿的债权）的问题，一审判决已经明确告知其应通过破产程序申报债权解决。
所以，正如上文所说，法院虽然承认代持协议的效力，但是认为仅限于代持股当事人双方，不能对抗代持人的债权人。等到股权被执行之后，隐名股东可以作为普通债权人，要求代持人清偿由此产生的对隐名股东的赔偿之债。
律师建议
看到这里，估计很多有股权代持安排的读者开始担心了。那么到底如何避免代持人因为债务，导致股权被查封、冻结、执行，拿去替显名股东还债呢？根据笔者的执业经验，在此讨论两种可考虑的方案：
1.在股权查封前让隐名股东显名或转让给指定第三人
我们刚才已经详细讨论了，当代持人有债务时，即使证明代持股权关系，也无法阻挡股权被执行的风险。所以应当在代持协议中明确规定，代持人对于自身债务风险有及时通知隐名股东的义务，隐名股东有权要求名义股东配合自己显名，或者把股权转让给自己指定的第三人。
但是，这两个方案都有不确定性。前者，隐名股东想要显名，需要过半数其他股东同意；后者，如果第三人不是现有股东，也要过半数其他股东同意。不管哪种方案，都可能面临代持人的债权人的质疑，因为在债权人眼中，这就是转让股权逃避债务行为。根据《民法典》第五百三十九条规定：债务人以明显不合理的低价转让财产、以明显不合理的高价受让他人财产或者为他人的债务提供担保，影响债权人的债权实现，债务人的相对人知道或者应当知道该情形的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。
所以，代持人的债权人有可能提出撤销之诉，要求撤销登记到隐名股东或第三人名下的股权变更登记。
2.股权质押到隐名股东名下
为了避免股权被执行，现实中有的隐名股东要求名义股东把股权质押到自己名下，即使名义股东欠债，债权人也难以主张查封、冻结已被质押的股权。
但是，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第40条：人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权。
也就是说，即使股权被质押给了隐名股东，法院也可以采取查封、扣押措施，并通过财产拍卖，以变卖后所得价款按序受偿。
而且，要办理股权质押，需要有基础的债权债务法律关系，才会涉及股权质押担保。如果隐名股东和名义股东之间虚拟债务，然后根据这个不存在的债务把股权质押给隐名股东，则存在转移财产、逃避债务的风险。
所以，最稳妥的方式是尽量不做股权代持的安排，因为这种安排确实风险很多。
薛京律师
北京大成律师事务所高级合伙人
在公司法律业务、股权非诉与诉讼业务方面有丰富的执业经验，曾为多家大型企业提供并购、重组、融资等专项或常年法律服务，代理多起公司纠纷案件。
财富管理领域资深律师，擅长家族信托、家族企业治理与股权传承等创新法律业务，为诸多高净值人士提供私人财富顾问服务，协助家族设计传承方案，代理多起涉及私人财富股权纠纷。