创投界对于企业家融资签署对赌协议有句经典的总结：赌博赌死自己，对赌赌死全家。

对赌协议为什么这么可怕？

如此高的对赌失败率的背后带来的就是大量的对赌纠纷的发生，对赌之债成为融资路上悬在很多企业家头上的利刃。

比如，小马奔腾遗孀负债2亿的案件终审判决做出：小马奔腾创始人遗孀因与创始人李明具有夫妻关系，最终认定股权回购义务属于夫妻共同债务，应承担2亿元的回购款支付责任。一时间，夫妻共债的话题又热闹了一轮。

笔者认为，很少有人关注到这个案件的核心问题：企业家在融资过程中，对于对赌协议这个“炸药包”如何规划风险？

2011年，靠出品电视剧《三国》和《将爱情进行到底》的小马奔腾成为创投圈争相投资的对象。在上市前的最后一轮融资中，小马奔腾拿到了建银国际文化产业基金领投的7.5亿元的投资。

2011年3月22日，小马奔腾公司以及作为公司实际控制人的李氏三兄妹和建银签了《投资补充协议》，协议第7.1条约定：“若小马奔腾未能在2013年12月31日之前实现合格上市，则投资方建银文化有权在2013年12月31日后的任何时间，在符合当时法律法规要求的情况下，要求小马奔腾、实际控制人或李萍、李莉、李明中的任何一方一次性收购建银文化所持有的小马奔腾的股权。”

2013年12月31日，小马奔腾未能按约实现上市，创始人李明也于2014年1月2日突然去世。

失去创始人的小马奔腾，业务发展停滞，内部也出现混乱，公司自此走向衰落。后建银文化于2014年10月31日依据《对赌协议》提起仲裁，要求创始人遗孀金燕、李萍、李莉及李明父母和女儿支付2亿元的股权回购款。

2016年2月23日，仲裁委做出裁决，要求创始人遗孀和父母子女在继承遗产的范围内承担还款责任，而创始人遗孀是否因与李明具有夫妻关系而承担股权回购义务不属于仲裁范围，需另案起诉。

2016年10月，建银投资公司以金燕为被告，向北京市一中院提起诉讼，认为“对赌协议”中的股权回购义务是李明和金燕的夫妻共同债务，请求判令金燕对股权回购款、律师费及仲裁费等在2亿元范围内承担连带清偿责任。

2017年9月25日，北京一中院在判决中明确遗孀金燕应该承担连带回购义务。2018年1月9日，金燕不服一审判决向北京市高院提起上诉，要求驳回一审判决，认为股权回购义务不属于夫妻共同债务。

案件一审败诉后，金燕曾表示，“当年的‘对赌协议’，我没有签字，巨额的投资款项，也没有用于夫妻共同生活，我甚至都没有持有过小马奔腾的股权，这一切为什么要我来承担？直到被推到董事长兼总经理的位置，我才知道了‘对赌协议’的存在。”

1月6日，金燕在微博上明确表示不服，要不惜一切代价向北京高院申请二审。直到2019年10月22日，北京市高院做出终审判决，维持了股权回购义务是夫妻共同债务的判决。

对于终审判决，笔者相信金燕是有期待的，因为2018年1月18日《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》中才明确了“共债共签”原则，并同时出台了《最高人民法院关于办理涉夫妻债务纠纷案件有关工作的通知》，明确了“共债共签”原则适用于正在审理的一审、二审案件。当时大家都认为根据最新司法解释，回购债务是李明的个人债务，与金燕无关。

但在二审中，法院则通过各类登记事项及相关公司经营文件中的信息及金燕的签字认定了上诉人金燕一方已实际参与“共同经营”的事实，最终认定因此产生的债务属于夫妻共同债务，符合权利义务一致原则。

法院认为除了金燕作为配偶方实际享有了建银文化基金投资小马奔腾所带来的股权溢价收益以外，金燕本人独立经营的新企业也享受到了建银文化基金投资小马奔腾的溢出效应（新公司使用了小马奔腾的原班人马，原班经营模式）。

小马奔腾对赌争议一案之所以广受关注，在于金燕作为“婚姻法24条”有史以来额度最大的案件，也间接推动了夫妻共同债务“共债共签”原则的确立，但是她自己的案件结局却没有适用“共债共签”的原则，仍然认定为“夫妻共债”。

但这个判决结果，其实也是预料之中。

前些年为了快速融资，诸多企业家纷纷签署了对赌协议，“共债共签”原则可以从债务形成源头上尽可能杜绝夫妻一方“被负债”现象发生；更重要的是该原则可以有效避免债权人因事后无法举证证明债务属于夫妻共同债务而遭受不必要的损失，更有利于保障交易安全。

所以，本次北京高院的判决实际上是不同社会价值博弈的结果。司法判决要定纷止争，必须要权衡各方利益，要从整个社会大局出发；保护经济秩序还是保护夫妻内部利益。从法理而言，权利义务要对等，这也是金燕一案二审倾向于保护债权人利益的基本法理。

这个案子判决结果出来后，我们接到很多企业家客户的咨询：如果对赌协议的风险是夫妻共同债务，到底如何能够做到合法的事前、事后“自救”？

结合我们代理的大量对赌协议争议诉讼，笔者认为有些事情可以提前做、现在做、马上做。

01

用全部身家“对赌”前，先实施“方舟计划”

对赌协议是企业家融资的常用条款，企业业绩赌赢了，风投给企业家无偿转让划拨股权或其他利益；企业业绩赌输了，企业家要真金白银买回风投机构手里的企业股权。所以，企业家是发财还是欠债，在于企业经营是否达到约定业绩。

很多企业家在签署对赌协议的时候，很自信也很悲壮，自己签字意味着自己的全部财产包括家庭财产都要为这份风险买单。但是，也仅是自己的财产和家庭财产去买单，不属于自己的财产是不需要承担责任的。

所以，这里我们说的“方舟”计划就是早“造船”，造大船。当大陆洪水滔天的时候，还有方舟可以逃出生天。

哪些是合法的“方舟”呢？

笔者写过太多文章来分享了，此处只强调一种最强大的工具：家族信托！家族信托！家族信托！

但要有一个前提：在举债之前设立信托，无论是境内还是境外设立，都可以有效隔离对赌协议带来巨大风险。因为设立早，不存在规避对赌债务的问题，合法性不会被挑战。

每一个企业家，与其夜不能寐，都需要一个私人财富律师帮你打造方舟，离开风险之地。

02

签署对赌协议过程中，植入“安全岛”条款

签署对赌协议，往往是一个不得已的选择——企业需要融资，风投需要安全感。所以，很多企业家认为对赌协议是一个零和游戏：要么输、要么赢。

（零和游戏：是指参与游戏博弈的各方，在严格竞争下，一方的收益必然意味着另一方的损失，各方的收益和损失相加总和永远为“零”，双方不存在合作的可能。）

但其实，还有其他的玩法。

当风投提供融资的时候，说明这个项目是优质项目。现在找到好的投资项目太难了，企业家要抓住自己的项目优势增加谈判的砝码——对赌可以，网开一面。

对于可能发生的风险，恰恰需要这样的守正出奇，双方不再仅仅是零和游戏，而是有债务豁免条款或其他“安全岛”条款设置。那些所谓的假离婚、代持等方式，存在恶意规避债务而不被法律支持的风险。

03

对赌失败，面临诉讼，事后如何“补牢”？

如果对赌失败，投资人起诉，那么企业家面临的不单是债务风险，还有作为被执行人的信用惩戒：比如限制高消费、限制出境，限制乘坐高铁、飞机等，股权也会面临冻结、查封状态。

目前，很多企业家面临融资困境，失信被执行人名单上的知名企业家越来越多。

那么面临诉讼，如何降低风险，组织一场漫长的持久战呢？从律师角度，我们建议如下：

（1）尽量取得投资人的谅解，保持盘活资产的可能性

其实很多企业家本人能力与诚信没有问题，但是企业经营本身就是高风险。很多创业虽然过程失败，但是人的核心价值并未出现问题，而这些失败甚至还成为了经验积累。

这个时候，应该积极争取投资人谅解，尽量把债务延期，或者和投资人商量本次的债务折换成其他企业或下一次创业的股份，而不是消极抵抗逃避沟通而错过调解的机会。

因为，一旦投资人申请对企业家（债务人）的强制措施，那么无论是人的流动性还是财产的流动性都面临僵局，翻身的可能性更小了。

（2）委托专业的律师团队，充分论证债务不属于夫妻共同债务

金燕一案，最大的问题就是没有有效论证金燕没有参与小马奔腾“共同经营”，如果在共同经营家族企业基础上，对赌的收益是夫妻共同财产，那么根据权利义务对等原则，如何论证对赌产生的债务不是夫妻共债呢？

这是本案中最致命的法院裁判观点，组合有效组织证据链证明没有共同经营就是最关键之处。可惜，本案律师团队基于客观基础也无力回天。

所以，一个案件是否能够胜诉？也许十年之前不经意签署的某个公司文件就已经决定了……

（3）所谓的“假离婚”真的没有任何意义

笔者多次告诉客户，债务风险发生之后的离婚都是白离婚。因为夫妻之间的关于债务的分割约定，是不能对抗债权人的。那些出主意通过离婚规避债务的，不是傻就是坏！没用的。最安全的债务隔离方式就是二人永远不结婚，试问几人能做到？

对赌协议引入中国创业企业，已经有一二十年了。目前积累了越来越多的争议案件，在债权人、债务人、夫妻之间的利益博弈中，对赌协议的争议涉及商事法律、家事法律，如何平衡各种合法利益是司法、立法的事情，但是企业家在发展企业、诚信守约同时，应该具备基本的法律常识，对社会、对债权人、对家人才各有担当。