作者 | 仲春 李旭仪
暨南大学知识产权研究院、暨南大学法学院知识产权学院
一、提案的立法目标、法律基础、立法形式（一）立法目标（二）提案的法律基础与采用的立法形式二、前期准备工作与研究、调研（一）政策性准备（二）利益相关者咨询（三）专业性报告的发布（四）影响评估三、可能的路径选择与最终决定四、提案的要点、具体框架和安排（一）提案的核心要点（二）具体框架与内容安排2023年4月27日，欧盟官方网站正式发布了《关于标准必要专利和修订（EU）2017/1001号条例的提案》（《Proposal for a Regulation Of The European Parliament And Of The Council On Standard Essential Patents And Amending Regulation (EU)2017/1001》以下简称“提案”）[1]，可谓一石激起千层浪，引发业界广泛关注。随着标准必要专利在万物互联时代的更广泛采用，该提案将对诸多行业产生深刻影响，同时也为标准必要专利政府治理提供了新的思路。本文介绍该提案的立法背景和目标、前期准备工作、立法重点，以便利国内政策制定者、受影响主体对该提案的了解。
(i) 确保最终用户，包括小型企业和欧盟消费者，从基于最新标准化技术的产品中受益；(iii) 鼓励SEP持有人和实施者在欧盟进行创新，在欧盟制造和销售产品，并在非欧盟市场具有竞争力。该倡议旨在激励欧洲公司参与标准开发过程和此类标准化技术的广泛实施，特别是在物联网行业。(i) 提供有关SEP和现有FRAND条款及条件的详细信息，以促进许可谈判；(ii) 提高SEP价值链中主体对SEP许可的认识，以及(iii) 为制定FRAND条款及条件提供替代性争议解决机制。
欧委会认为《欧盟运行条约》（TFEU）第114条可以适当地构成该提案的法律基础。TFEU作为欧盟的基本法律文件，组织欧盟运行以及决定欧盟权限，共358条。其114条旨在改善内部市场运作以及货物和服务的自由流动，目标是改善单一市场建立和运作的条件。欧盟最高法院（CJEU）已经确认，为防止成员国之间因国家法律的不同发展而出现贸易障碍，可诉诸TFEU第114条[2]。具体到SEP争议，目前除了某些特定的与竞争法相关的指导或法院判决外，欧盟或各国均没有针对SEP的具体规则。而欧盟成员国，特别是荷兰、法国和德国的法院，一直在审理与FRAND有关的问题。这些案例在涉及区域或全球SEP的FRAND条件确定方面采用了不同的方法（不一定是不同的结果）。由于对作出决定至关重要的问题，例如专利的必要性、可比协议以及何为遵守FRAND要求仍然缺乏透明度和复杂性，成员国法院很难处理与SEP相关的案件并做出详细和一致的FRAND裁定。基于此，欧委会认为，虽然提案既不解释欧洲法院的判例法，本身也不会通过关于FRAND确定的方法，但它将建立促进必要的透明度、增加确定性并减少不一致裁决的可能性，这些都将大大提高法院处理SEP纠纷的能力。该提案仅限于实现SEP和定价方面的透明度，并为利益相关者提供谈判SEP许可协议的工具。而欧盟层面的行动将是高效的，并为利益相关者（特别是SEP持有人和成员国）节省成本。如果通过，关于SEP和FRAND条款透明度的规则将在欧盟内部产生协调作用，这将促进各国法院和未来统一专利法院的工作。实施这一倡议的工具应该是一项法规（Regulation）[3]。法律监管将直接在欧盟范围内适用，包括授权一个欧盟机构管理SEP注册，并建立一个共同的FRAND确定程序，以确保整个欧盟的统一性，并提供更大的法律确定性。这些目标，欧委会认为如通过指令这样的立法层级是无法实现的。需要解释的是，欧盟的法律文件主要有Regulations, Directives, Decisions, Recommendations and Opinions五种。本次拟采用的Regulation为最高级别立法，可见欧盟对于解决SEP问题的重视。Regulation特点为：具有普遍约束性、整体约束力、直接适用于所有欧盟成员国。Regulation可以直接适用，无需欧盟成员国进行实施性立法。一项法规生效时，该文本在所有欧盟成员国生效。此外，一项法规凌驾于任何有冲突的国内规定，并且可以作为裁判依据。欧盟Regulation的一个众所周知的例子即GDPR（General Data Protection Regulation）。
科学立法是一国或地区的法律体系是否完善的价值判断标准之一，科学性的客观要件是立法行为的程序性。遵循立法流程，该提案的提出建立在一系列前期工作的基础上。
1. 2017年欧盟委员会发布的《制定欧盟标准必要专利的方法》，呼吁对SEP许可采取全面和平衡的方法。欧盟委员会的观点得到了欧盟理事会第6681/18号结论的支持。2. 2020年11月10日，理事会通过第12339/20[4]号决议，邀请欧盟委员会就欧盟未来的知识产权政策提出建议。理事会鼓励欧盟委员会迅速提出已宣布的知识产权行动计划，使得欧盟的知识产权保护措施，尤其对中小企业，应更有效和实惠。3. 2020年11月25日，欧盟委员会发布了《知识产权行动计划》[5]，宣布提高SEP许可透明度和可预测性目标，包括改善SEP许可制度以造福欧盟工业和消费者，特别是中小企业。该行动计划指出，汽车行业SEP许可纠纷的增加，以及物联网其他行业中的企业在使用标准时成为此类纠纷主体的可能性亦增加。该计划得到了理事会2021年6月18日的结论（Council conclusions）[6]和欧洲议会（EP）在其决议（Resolution）[7]中的支持。4. 2022年2月，欧盟更新并发布了《标准化战略（Standardisation strategy）》[8]。新的标准化战略旨在加强欧盟作为全球标准制定者的作用，推动国际竞争力，实现有弹性的绿色数字经济，并在技术应用中嵌入民主价值观，同时保持欧洲标准的高质量产出。目前的SEP提案是对正在审查的《标准化战略》和《横向指南》的补充。5. 正在修订的《欧盟横向合作协议指南》。[9]《横向指南》为标准制定组织（SDO）如何自我评估标准化协议是否符合TFEU第101(1)条和第101(3)条的合规性提供了指导。TFEU第101(1)条禁止企业之间达成限制竞争的协议，第101(3)条则为违法协议豁免条款，如此类协议有助于改善商品的生产或分销，或促进技术或经济进步，同时允许消费者公平分享由此产生的利益，而不会消除竞争，则可以被宣布与单一市场兼容，拟修订的《横向指南》列出了SDO在自我评估时需要考虑的以下四项原则:
在提案的制定过程中，欧盟委员会举办了一系列的网络研讨会。网络研讨会的统计数据可以总结如下：16小时的内容；60多位演讲者；超过450次问答互动；超过1700次对活动的印象反馈；委员会SEP团队超过800人；以及超过1000名委员会调查的受访者。证据征集于2022年2月14日发布，开放时间至2022年5月9日。在此期间，共收到了97份答复和49份立场文件。公众咨询于2022年2月14日至2022年5月9日进行，收到74份答复。针对初创企业和中小企业的目标调查于2022年10月28日发布，并于2022年11月20日结束。应一些利益相关者的要求，该调查于2022年11月25日重新开始，没有截止日期，以使利益相关者能够随着物联网（“IoT”）市场的发展而不断做出回应。截至2022年底，欧盟委员会已收到39份答复。此外，欧盟知识产权政策专家组和相关理事会工作组与成员国代表进行了讨论。由于主要利益攸关方（如SEP持有人、实施者以及他们的顾问、专家和代表协会）的立场在很大程度上是已知的，因此公众咨询处理了非常具体的SEP相关问题，并就具体的潜在行动征求意见。大约一半的受访者认为目前的SEP许可框架对中小企业和初创企业的影响为负面，三分之一认为没有影响，约5%的受访者认为影响积极。四分之三的受访者（主要来自实施者群体）认为，FRAND许可费、SEP整体格局（谁真正拥有SEP）和法院裁决分歧等方面缺乏透明度是SEP许可框架的主要问题。对于那些SEP权利人友好观点的群体来说，SEP许可框架的主要问题反向劫持和反诉讼禁令。SEP信息公开也是受访者关注的一个重点问题。受访者要求提供更多关于SEP的公开信息，包括“专利和申请号”(占所有回复的88%)、“相关标准、版本、标准部分”(80%)、“SEP所有人的联系方式”(80%)、“所有权转让信息”(77%)、“许可计划”(76%)和“标准的FRAND条款和条件”(72%)。大约60%的受访者和90%的实施者支持第三方独立专家进行标准的必要性检查。但只有24%的SEP持有人支持这样的解决方案。三分之一的受访者认为，SEP的必要性检查不应产生法律后果。此外，大约三分之二的受访者和大约80%的实施者认为，必要性评估有助于评估产品的SEP风险，并决定与谁进行谈判，从而使许可谈判更加顺利，并防止SEP定价过高的情形。超过一半的SEP所有人不认可这些影响，但认可必要性检查可以为SEP持有人基本专利份额提供可靠的概述。
同时，欧盟还委托了一系列的研究并在欧盟网站上予以公开。其中影响评估主要依赖于两项外部研究以及一项SEP专家组的报告，它们是：Baron, J., Arque-Castells, P., Leonard, A., Pohlmann, T., Sergheraert, E., Empirical Assessment of Potential Challenges in SEP Licensing（2023）；Charles River Associates, Transparency, Predictability, and Efficiency of SSO-based Standardization and SEP Licensing, European Commission, DG GROW, （2016）；Group of Experts on Licensing and Valuation of Standard Essential Patents – Contribution to the Debate on SEPs (2021)；此外，欧盟委员会还进行了多项研究，其中最相关的是：European Commission, Joint Research Centre, Bekkers, R., Henkel, J., Tur, E. M., et al., Pilot study for essentiality assessment of standard essential patents, Publications Office of the European Union, （2020）；Landscape study of potentially essential patents disclosed to ETSI， JRC study (2020)；Licensing Terms of Standard Essential Patents: A Comprehensive Analysis of Cases, JRC study (2017)；Patents and Standards: A modern framework for IPR-based standardisation, (2014).此外，欧委会还审查了利益攸关方提交的大量论文和立场、有关该主题的专业文章以及代表其他权威机构进行的研究，分析了非欧盟国家关于SEP的举措。
欧盟委员会进行了影响评估，于2023年2月将其提交给监管审查委员会，并于2023年3月17日收到积极的反馈意见。最终的影响评估考虑了该意见中包含的评论意见。在影响评估中，委员会考虑了以下问题：高许可交易成本和SEP许可使用费负担的不确定性。由于缺乏足够的信息，实施者无法提前充分评估其SEP使用情况，以便在规划其产品业务时考虑到许可成本。另一方面，SEP权利人抱怨谈判漫长而昂贵，尤其是与大型实施者的谈判。委员会最终确定这些问题产生的原因在于：首先，关于谁拥有SEP的信息匮乏，且不能确定寻求许可的所有专利对于实施标准都是真正必要的；其次，关于SEP许可费用（FRAND特许权使用费）的信息非常少，因此那些具备很少或没有SEP专业知识或资源的实施者发现，无法评估SEP持有人特许权使用费要求的合理性。最后，许可纠纷可能会耗费大量时间和成本。对症下药，提案旨在通过以下方式促进SEP许可谈判并降低SEP持有人和实施者的交易成本: (i) 更明确地说明谁拥有SEP以及哪些SEP是真正必要的；(ii) 更明确地规定FRAND特许权使用费和其他条款及条件，包括提高对价值链中许可的认识；以及
在确定了要解决的具体问题后，欧盟委员会在提议前考虑了问题解决的多个选项，具体包括：建立关于SEP许可的非约束性指导。在欧盟知识产权局（EUIPO）内建立的SEP能力中心将为中小企业提供关于许可谈判的免费建议以及培训，并监测SEP市场，对SEP许可进行研究，并促进替代性争议解决。SEP权利人如果寻求在欧盟许可其SEP获得许可费，则必须在SEP登记册中注册专利。为了确保注册的质量，必要性检查将由独立的评估人员进行，使用由欧盟委员会在欧盟层面确定的方法和由EUIPO管理的系统。子选项为: (i) 检查所有已注册专利；或 (ii) 检查SEP持有人预选的少量专利和每个SEP持有人注册的专利的随机样本。选项3：SEP注册同时伴有必要性检查和调解（FRAND决定）程序。在提起诉讼之前，SEP许可争议各方必须经过强制性调解程序。独立调解员将寻求帮助各方达成双方都能接受的许可条款和条件。在该过程结束时，如果双方未能达成协议，调解员将发布一份不具约束力的报告，其中包含有关FRAND费率的建议，包括保密部分和非保密部分。考虑建立流程，确定在标准公布之前或之后不久使用标准的总许可费。预计SEP权利人将在能力中心独立调解员的帮助下同意此类特许权使用费。此外，实施者和SEP权利人等所有相关方都可以就总许可费提出自己的观点或专家意见。最后，如果各方提出要求，可以在调解期间确定总许可费。该总许可费同样不具有约束力，并将在SEP登记册中公布。结算所提供一站式服务，让实施者通过向能力中心存入总特许权使用费来获得SEP许可。SEP权利人应告知该中心如何在他们之间分配总特许权使用费，否则他们将无法收取许可费。他们还应与任何愿意缴纳保证金的实施者签署许可协议。自保证金起一年内，SEP权利人未收取的任何特许权使用费将退还给实施者。最终，欧盟选择方案4。事实上，方案4也综合了其他方案，即对SEP进行注册并进行必要性检查、确定FRAND程序、确定SEP总许可费。欧盟认为该选项减少了SEP权利人和实施者之间的信息不对称，向后者提供相关SEP持有人是谁，他们在登记册中注册了多少SEP，其必要性比率是多少（从所有已注册SEP的代表性随机样本中得出）以及使用标准化技术的潜在或最大总成本（许可费）是多少等重要信息。审前强制性调解可能会将SEP争议解决成本降低至约1/8，因为调解员将协助双方达成协议。能力中心将为中小企业提供关于SEP和SEP许可的客观信息、指导和支持。并将方案4的收益和成本列于下表。可以看出，实施人的收益高于权利人，整体方案中，权利人承担了较高的成本，同时，非欧盟企业承担的成本高于欧盟企业。表1 方案4对各方的估算平均总年度成本和收益（单位：百万欧元）本次提案旨在提升SEP真实性和定价方面的透明度，并为利益相关者提供SEP许可协议的谈判工具。因此，提案针对以往SEP许可谈判的诸多痛点，提出以下具体举措：第一，建立由欧盟知识产权局（EUIPO）主导的能力中心（Competence Centre）。建立中心是第一步，也是接下来所有工作举措实施的依存，因此尤为重要。该中心将负责SEP的注册、必要性审查和FRAND确定登记等工作。除了对SEP管理的职能任务之外，能力中心建立的目标定位为SEP一站式信息平台，以管理数据库、注册和SEP的必要性检查以及FRAND的确定。该能力中心还将为中小企业提供有关SEP的培训、支持和一般建议，并提高对SEP许可的认识。能力中心还收集世界范围内的判例法、第三国规则和关于FRAND条款和条件的公开信息。中心目标是建立一站式服务，为利益相关者提供关于SEP许可的所有信息。其中的大部分信息将免费向公众开放；一些具体的详细信息，例如关于特定SEP或者FRAND确定的报告，将仅提供给注册和付费的用户。它还应提供统计数据并委托进行相关的研究。通过这些工作，便利SEP持有人、实施者以及公众。第二，SEP强制注册制度。该提案专门规定了SEP注册的程序，涵括了SEP登记和数据库的相关规定。实际上，这也是增强透明度的重要方式之一。具体而言，首先由能力中心发布通知，邀请SEP持有人注册。SEP持有人有6个月的注册时间。其强制性体现在：SEP持有人在注册之前不能执行其SEP，未在6个月内注册的SEP权利人也不得在注册前要求特许权使用费和损害赔偿。欧盟认为这不仅是为了鼓励注册，也是为了确保实施者的法律确定性。只有在SEP已经过期、无效或被认定为非必要的情况下，SEP才能从注册簿中删除。[10]在及时注册的情况下，标准知识产权持有人应该能够收取特许权使用费，并对注册前发生的使用和侵权行为提出赔偿要求。SEP持有人可以在指定期限后进行注册。但是，在这种情况下，SEP权利人不应在延迟期间收取特许权使用费并要求损害赔偿。由于标准必要专利于普通专利相比具有不可替代性、强制性等特点，同时标准的评估也与最终的许可费率直接相关，其背后隐含着巨大的经济利益，所以如何公平合理地评估标准一直是行业争议较大的问题。而确定一项标准对一项专利是否至关重要是一项非常困难的技术任务。目前标准评估的主要难点在于缺乏统一的标准，缺乏公开透明的机制，缺乏直接的可比性。此次欧盟的提案表明了SEP进行必要性审查的重要所在，在提案正文第五部分专章规定进行必要性审查的程序。SEP登记册的已申请SEP的必要性检查将由在相关技术领域具有专业知识且独立性的评估人员进行，检查将以抽样为基础，每年进行一次，每个专利族只进行一次必要性检查。标准必要专利所有人可以提出最多100个标准必要专利进行必要性检查，EUIPO将每年从每个所有人和每个标准中选择标准必要专利样本进行检查。在必要性检查过程中，标准必要专利所有者可能有多种机会提交对第三方观察结果的观察和回复。然而，第三方（例如标准的潜在实施者）的作用将仅限于对已经选择进行必要性检查的标准必要专利提出意见，并要求对结果进行“同行评估”。标准必要专利所有者将承担必要性检查的费用。虽然不具有法律约束力，但法规明确规定，必要性检查可以在随后的谈判和诉讼中用作证据。但是，必要性检查不是执行标准必要专利的先决条件。标准权利人可以在标准发布后90天内或不迟于标准发布时未知的新实施方案在欧盟市场上首次销售后120天内，提交特定信息，包括拟议的总许可费，从而通知欧盟知识产权局有关总许可费的信息。标准必要专利所有者稍后可以修改此通知。此外，在标准发布后的特定时间范围内，应特定标准所有贡献者的20%的要求，以及实施者合计在欧盟拥有至少10%的相关市场份额或至少10家中小企业，EUIPO将调解总许可费的讨论。将向相关标准制定组织和利害关系方（包括标准必要专利所有人和实施者）通知此类请求，任何利害关系方均可参与这一过程。在SEP权利人能够在欧盟启动专利侵权诉讼或实施者可以向成员国的主管法院请求确定或评估与SEP相关的FRAND条款和条件之前，FRAND裁定将是一个强制性步骤。[11]FRAND费率的确定将是一个正式的调解式程序，由一名调解员主持，涉及有限的证据开示、书面意见、证人（包括专家）和可能的口头听证会。该草案对FRAND费率的确定规定了9个月的时限，费用将由双方承担。在程序结束时，调解员应提出建议，建议FRAND条款和条件。任何一方都应有接受或拒绝该建议的选择权。如果双方不解决和/或不接受其建议，调解员应起草一份关于FRAND决定的报告。该报告将分为保密版本和非保密版本。报告的非保密版本应包含FRAND条款和条件的建议以及所使用的方法，并应提供给主管能力中心出版以便为双方和参与类似谈判的其他利益相关者之间随后的FRAND决定提供信息。可以看出，这些举措对于权利人行使知识产权附加了一些限制。对此，欧盟委员会认为，尽管提案对未在规定时限内注册的SEP的执行能力进行限制，并引入了在执行单个SEP之前进行调解（FRAND确定）的要求，提案仍符合《欧盟基本权利宪章》第17(2)条，尊重专利持有人的知识产权。在比例原则的前提下，欧盟宪章允许对知识产权的行使进行限制。根据判例法，基本权利可以受到限制，只要这些限制符合欧盟所追求的普遍利益目标，并且就所追求的目标而言，不构成不成比例和不可容忍的干涉，侵犯了所保障权利的本质。在这方面，该提案符合公共利益，因为它为欧盟层面的SEP持有人、实施者和最终用户的利益提供了关于SEP统一、公开和可预测的信息和结果。它旨在为SEP持有人和实施者的共同利益传播技术。此外，有关FRAND确定的规则是有时间限制的，旨在改进和简化流程，但最终不具有约束力。因为实施者和SEP持有人完全保留司法救济的权利，强制性的FRAND裁定也符合《欧盟宪章》第47条，即主体获得有效补救和诉诸司法的权利。如果SEP未注册，则排除有效执行权是暂时的，因此是有限且必要的，且符合一般利益的目标。正如CJEU[12]确认的那样，将强制性争议解决作为诉诸法院的先决条件，将被视为与有效司法保护原则相一致。FRAND裁定遵循了CJEU判决书中概述的强制性争议解决的条件，同时考虑了SEP许可的特殊特征。
该提案增强了SEP许可所需信息的透明度，包括SEP的注册，注册SEP必要性评估程序，确定SEP许可的FRAND条款的程序。在适用范围上，提案不适用于受发布该标准的SDO的免许可使用费知识产权政策约束的SEP。该提案不适用于与本法规范围无关的SEP无效和侵权索赔。在欧盟IPO内设立一个能力中心，以管理数据库、登记册以及对SEP进行必要检查和确定FRAND的程序。能力中心还将向中小企业提供关于公共部门企业方案的培训、支持和一般性建议，并提高对公共部门企业方案许可的认识。3. Title III 通知标准与总许可费、SEP登记以及累积许可费的专家意见。这一部分详细说明标准和总许可使用费通知流程、SEP注册和总许可使用费专家意见的条款。同时规定了能力中心将纳入登记册和数据库的信息和数据。当权利人或实施者向能力中心通报标准和/或标准具体实现的总费率时，SEP注册过程随即启动。能力中心发布通知，邀请SEP持有人注册。SEP持有人有6个月的注册时间。为了鼓励持有人进行注册，条文规定其在进行注册之前不能强制执行他们的SEP，未在6个月之内注册的SEP持有人也不得注册前寻求许可使用费和损害赔偿。这样的做法不仅仅是为了鼓励登记，同时也为标准必要专利实施者提供法律确定性。在条例生效之前，由独立实体（例如专利池）对SEP的重要性进行的任何评估，以及司法当局对其必要性的确定，都应在登记簿中注明。在向能力中心提供了支持登记簿中信息的相关证据后，不应重新检查这些标准的必要性。权利人或实施者可以就总许可使用费请求专家意见，但需要付费。然后，能力中心将指定一个由三名调解员组成的小组来提供专家意见。任何利益攸关方都可以参与这一过程并表达自己的观点。专家意见还应考虑对相关价值链的潜在影响。需要注意的是，此处的专家意见不具有约束力，但将为行业提供一些单独SEP许可谈判的指导。4. Title IV 评估员和调解员选择与执行任务规则。这一部分主要解释选择候选评价员和调解员，以执行提案中规定的程序中分配给他们的任务的规则。评估员或调解员不仅应具备必要的技术能力，还应证明他们是独立的，没有偏见。能力中心应建立符合所有条件的候选人名册。能力中心应定期审查名册，确保有足够数量的合格候选人。确定一项标准对一项专利是否必要是一项非常困难的技术任务。尽管SEP持有人尽了最大努力，但可能有一些已注册的SEP实际上对其所注册的标准并不必要。因此，必要性审查对于确保登记册的质量以及防止任何潜在的权利滥用非常重要。必要审查将由接受检查的 SEP权利人和要求进行此类审查的实施者支付费用。同样值得注意的是，缺乏必要审查不妨碍与此类标准必要专利有关的许可谈判或任何司法或行政的程序。必要性审查应当由具有相关技术领域专业知识并且独立的评价员进行。必要性审查以抽样为基础，每年进行一次，一个专利家族只进行一次必要性审查。审查需确保公平，采用统计有效的选择方法，这种方法能够得出关于每个SEP持有人注册的标准必要专利中真正具备标准百分比的足够准确结果。在审查过程中，如果评估员有理由认为所谓的标准必要专利实际上并不在标准范围内，则应当通过能力中心告知持有人理由，并给予持有人提交相应意见的时间。只有在收到并且充分考虑了持有人提交的回复后，评估员才会给出最终的评估结果及说理意见。在评估员发表否定结果及意见之前，标准必要专利持有人有权请求进行同行评估，同行评估的结果应当服务于完善必要性审查的过程并确保一致性。6. Title VI FRAND条款与条件的确定。这一部分规定了确定FRAND条款的程序及条件。FRAND的确定必须由SEP持有人或实施者在欧盟启动相应的法院程序之前发起。FRAND确定也可以由一方当事人自愿发起，以解决与FRAND条款和条件有关的纠纷。在被申请人未答复请求的情况下，能力中心要么终止程序，要么应申请人的请求，继续进行FRAND裁决。这对于确定要约是否属于FRAND或确定担保金额可能是必要的。无论双方当事人都参与这一过程还是只有一方当事人继续进行该过程，都将指定一名调解员。调解员将要求当事双方或者一方提出意见和建议，他们也可以承诺遵守FRAND裁决的结果。调解员将以独立和公正的方式协助他们达成一个公平的费率决定。调解员将有权主动寻找信息，查阅登记册和数据库中的所有信息，包括其他FRAND裁决的机密报告，并在必要时听取任何专家的意见。调解员将向双方当事人提出建议。该程序不应持续超过9个月。如果在调解程序结束时，双方当事人仍未达成和解，调解员将提出最后建议，双方当事人可以接受或不接受。如果双方达成和解，调解员将终止该程序，而不出具报告。如果双方在调解程序结束时没有达成和解，调解员将终止调解程序，并发布一份关于确定调解条款和条件的报告。报告非机密部分将载有调解员的最后的建议以及使用的方法，并可在登记册/数据库中查阅。如果一方当事人阻碍 FRAND 裁定或寻求在其他法域解决争议，调解员可建议另一方当事人终止或继续该程序。守约方将根据其需求决定如何进行。这一部分将微型企业和中小企业的具体需求纳入考虑。能力中心将免费为微型企业、小型和中型企业提供培训和支持，费用将由EUIPO承担。在与微型、小型和中型企业谈判小型企业许可证时，SEP持有者将被要求考虑提供更优惠的 FRAND 条款和条件。这一部分解释了能力中心服务的收费规则。这些费用应该合理，并反映所提供服务的成本。委员会将通过实施法案，以确定行政费用、总版税专家意见费、评估员和调解员费用、收费金额和支付方式。收费应适合微型、小型和中型企业的需要。提案的法规适用于在其应用日期之后发布的标准。还可能需要涵盖某些重要的标准，如许多物联网应用运行的4G标准，对于这些标准，SEP许可效率低下。此类标准应在授权法案中确定，并可在申请日期后的有限时间内通知能力中心，以启动注册程序。该部分还包括授权委员会通过授权和实施法案以及评估和审查条款。最后，该部分包含修订条例（欧盟）2017/1001 的规定，修订主要在于授权EUIPO承担本条例规定的任务。包括扩大执行主任的职能，赋予本条例规定的权力。此外，EUIPO的仲裁和调解中心应被授权建立诸如总特许权使用费确定和FRAND确定之类的程序。
经费保障是任何具体行政性工作得以落实的前提。能力中心的组建、SEP的确定以及调解工作的顺利进行均需要人、财、物的充分保障。在这一点上，能力中心将完全采取自足的运作方式。与提案一起引入的SEP系统将完全自筹资金，使用EUIPO能力中心服务用户支付的费用。EUIPO将为能力中心、SEP注册和其他服务的建立成本（包括IT成本）提供资金。预计将通过系统全面运行时的收费收回这些设置成本。因此，无需欧盟额外拨款，不会对欧盟产生任何影响。EUIPO估计，包括IT基础设施在内的能力中心和注册的建立成本约为240万欧元，可能涉及多达12名全职员工的工作。新系统的EUIPO运行成本每年将需要约200万欧元（不包括外部专家的服务，如关键性专家或调解员）。在最初的几年里，预计这是所有注册和必要检查的高峰期，因此成本费用会更高。预计会注册大约72000个专利族以及对14500个标准必要专利进行必要性检查。在随后的几年中，注册和必要性检查的数量预计将下降到峰值的10%。在运营期间，能力中心在高峰年平均需要约30名全时员工，在随后几年需要约10名全时员工。欧委会将利用能力中心收集的数据来监测提案的执行情况及其目标的实现情况。监测活动将考虑到所需的执行期（包括根据赋予欧委会的执行权颁布必要的新立法执行所需的时间）以及市场参与者适应新形势所需的时间。第一次评估将安排在法规生效后 8 年（考虑到法规将在生效后24个月开始适用）。在此期间，需要通过实施法案，并在组织上建立能力中心。随后的评估将每5年进行一次。正由于涉及重大利益，尤其是目前看来对权利人的损害明显大于收益，因此提案受到非常激烈的反对意见。提案正式公布前，就泄露出来，引起了明显的恐慌。正式草案于 4月27日公布，比原计划晚了一天，比早期版本泄露大约一个月。甚至连标准制定者也表达了不安。例如，在正式草案发布之前，欧洲电信标准协会（ETSI）对委员会监管标准必要专利的计划表示担忧。然而总体来说，该提案通过改进SEP许可，能够在很大程度上激励欧洲公司参与标准制定和广泛实施这些标准化技术，特别是在物联网行业。提案通过增强FRAND条款的协商和许可证发放等环节的透明度，改善目前SEP许可行业效率低下、行政和交易成本过高的现状，使得欧盟范围内的SEP许可方法更加一致和具有可预测性，提高了整个SEP系统的整体公平性和效率，有助于为企业创造更加公平的竞争环境。同时，在欧盟范围内，该提案为SEP持有者、实施者和最终用户提供了统一、公开和可预测的SEP信息和结构，促进SEP相关者技术的传播，在这一方面该提案是符合社会公共利益的。这些问题，过去没有一个很好的机构能够解决，虽然SEP诉讼近年来高发，英国、美国、中国的法院都有设定FRAND许可费的裁判经验，但仅局限于个案，法院既没有确定每个标准必要专利所有者在各种标准中的份额，也没有系统地为所有标准和物联网等广泛的用途设定FRAND使用费总额。从提案实施的适用针对性来看，其指向是非常明确的。提案所确定的程序对于当前SEP市场上实施群体分散、市场较不成熟、许可条件具有不可预测性以及专利评估具有复杂性的这类情况所产生的激励作用更大。例如，SEP强制注册制度确实是交易双方信息对称的第一步。考虑到标准的复杂性，长期以来，溢出性专利申报都广受诟病。不同标准的有效和必要专利数量缺乏透明度的主要原因有三个: (i) SDO组织数据库的不完善性。虽然多数SDO组织要求申报者确定潜在的标准必要专利，但这些声明往往十分复杂，且缺乏相关的补充信息，仍需要从其他数据源进行检索。这使得SDO组织数据库缺乏可用性并需要求助于其他收费的商业性数据库。(ii) SDO组织不提供这些自我申报的潜在SEP综合数据，而是允许了一种含糊的全面性披露（blanket disclosures）。在这种披露方式中，公司可能只是简单地声明他们拥有潜在的SEP，他们准备根据SDO的专利政策条款许可这些SEP，而没有具体确定任何潜在的SEP。(iii) 公司对潜在SEP的声明并不能提供关于实际SEP的可靠信息，因为SEP声明可能存在申报过多和申报不足的情况。而SDO组织并无动力解决这些问题。因此，该提案明确的注册、评估、费率确定等措施，均针对当前SEP许可谈判的痛点。此外，该提案的实施对于中小企业（包括目前的少数SEP持有者和大部分是实施者的中小企业）来说无疑是利好的。提案对当前行业SEP许可存在的问题进行有针对性的回应大部分是基于欧盟对企业发放的问卷调查，其当然也将中小企业如今在SEP许可方面面临的主要困境纳入考虑，为其减轻成本负担，例如，规定由能力中心为其免费提供培训、建议，免除必要性审查和调解费用，对于中小企业具有激励作用。当然，也有批评观点认为，法规对于中小企业的优待似乎与FRAND许可是非歧视性的以及每个被许可人（无论大小）都应受到类似对待的承诺不一致。例如，在InterDigital诉联想案中，英国高等法院明确驳回了标准必要专利所有者将小型和大型实体视为非FRAND的不同待遇。提案整体更加有利于实施人。通过要求标准必要专利持有人同意总许可费，欧盟委员会表明了对自上而下的FRAND特许权使用费计算的偏好，这通常是实施者的首选。必要性检查和FRAND特许权使用费总额的确定主要由标准必要专利所有人推动，实施者的投入有限。由于这些原因，因此评论认为，新规定可能会使SEP权利人远离欧洲。当然，该草案也为标准必要专利所有者提供了一些好处。拟议的九个月FRAND费率调解时间表比大多数标准必要专利许可谈判要快得多，使得许可效率更高。
首先，草案目前仍处于早期阶段。它是否会生效，包括任何修正案，考虑到如此激烈的反对声，结果不可预测。因此，这些影响部分都是推测，未必会成为现实。提案如果能够通过，对于将标准所涉产品出口到欧洲的中国企业来说，为了更好的在欧洲市场销售产品，不因标准必要专利相关纠纷而导致退出欧洲市场，应认真研读并掌握、利用相关标准必要专利规则以化解或处理所遇纠纷，从而获得较好发展，此外，对中国的SEP实施人来说，整体是利好的。但从从SEP话语权的角度看，欧盟此举将极大强化其在世界SEP治理版图中的重要度。有意思的是，一些批评意见认为，欧盟在WTO层面攻击中国禁诉令的同时，打算建立自己的反诉制度来干预外国法律程序。欧盟设想的反诉机制则以“失去执行欧盟专利的权利”来惩罚权利人。要求欧盟标准必要专利案件的被告获得全球组合许可以避免执行禁令，最终也意味着他们不能在其他司法管辖区寻求费率设定决定，因为他们要么失去销售，要么因藐视法庭而受到制裁（通过不遵守禁令）。这种担忧不无道理。中国国家层面也应认识到在标准必要专利国家治理方面，应加大研究和投入力度，提案中的许多方案是未来中国完善SEP治理可以借鉴的内容，为促进我国高新技术产业的发展提供国家保障。最后，从研究的角度看，笔者阅读了提案中提及的多数报告，这些报告内容详实，数据充分，以充分的调研为基础，提供了行业的一手信息。欧盟的智囊团为这些实效性措施的推出贡献良多。作为研究人员，深感中国的SEP研究还需要进一步深入，多一些扎实的基础性工作。当然，欧盟作为ETSI等重要标准组织所在地，调研也更为便利。但SEP的研究，确实需充分调研与理解市场中的相关主体，非简单在书斋中进行法学逻辑推演即可完成。附：《关于标准必要专利和修订（EU）2017/1001号条例的提案》（《Proposal for a Regulation Of The European Parliament And Of The Council On Standard Essential Patents And Amending Regulation (EU)2017/1001》）原文
注释（上下滑动阅览）
【1】https://single-market-economy.ec.europa.eu/publications/com2023232-proposal-regulation-standard-essential-patents_en.【2】Judgment of the Court of Justice of 12 December 2006, Germany v. Parliament and Council, C‑380/03, EU:C:2006:772, para. 38 and the case-law cited, and judgment of the Court of Justice of 10 February 2009, Ireland v. Parliament and Council, C‑301/06, EU:C:2009:68, para. 64; see also, to that effect, judgment of the Court of Justice of 2 May 2006, United Kingdom v. Parliament and Council, C-217/04, EU:C:2006:279, paras. 60 to 64.【3】严格的说，Regulation应翻译为“法规”，但本文之所以采纳“条例”的翻译，主要是遵从了在先习惯性翻译。事实上，GDPR也是法规，但中文仍然通译为“通用数据保护条例”。【4】Council conclusions on Intellectual property policy and the revision of the industrial designs system in the Union, as adopted at its meeting on 10 November 2020.【5】Communication from the Commission to the European Parliament, the Council, the European Economic and Social Committee and the Committee of the Regions Making the most of the EU's innovative potential An intellectual property action plan to support the EU’s recovery and resilience of 25 November 2020, COM(2020) 760 final.
【6】Council conclusions on intellectual property policy, as approved by the Council (Economic and Financial Affairs) at its meeting on 18 June 2021.【7】European Parliament resolution of 11 November 2021 on an intellectual property action plan to support the EU’s recovery and resilience (2021/2007(INI)).
【8】COM(2022) 31 final, 2.2.2022，《欧盟标准化战略》。关于欧盟标准化战略的沟通——制定全球标准，支持弹性、绿色和数字化的欧盟单一市场。COM(2022) 31 final。布鲁塞尔02.02.2022。【9】Communication from the Commission – Guidelines on the applicability of Article 101 of the Treaty on the Functioning of the European Union to horizontal co-operation agreements, OJ C 11, 14.01.2011, pp. 1 (currently under review).
【10】考虑到某些SEP可能在6个月期限后才由专利局授予，并且在标准公布时可能不知道标准的某些实施内容。注册可以修改，并应由SEP持有人更新。任何利益相关方都可以表明注册不正确或不完整，需要修改。【11】只有那些欧盟委员会确定在基于FRAND条款的许可中不存在重大困难或低效率的标准用例的SEP，方不要求强制性FRAND确定。此外，承诺遵守FRAND裁定结果而另一方未遵守的一方应有权在FRAND裁定作出之前向主管国家法院提起诉讼。同时，任何一方都应能够向主管法院请求财务性质的临时禁令。每一方均可选择是否希望参与该程序并承诺遵守其结果。如果一方当事人未对FRAND裁定请求作出答复或未承诺遵守FRAND裁定的结果，则另一方当事人应能够请求终止或单方面延续FRAND裁定。但在FRAND裁定期间，这样的一方不应面临诉讼。承诺遵守FRAND裁定结果并正式参与该程序的一方或多方应当能够从该程序的完成中获益。【12】调解程序遵循强制性诉诸替代性争端解决程序的条件，作为法院受理诉讼的条件，如2010年3月18日法院的判决所述，Rosalba Alassini诉意大利电信公司(C- 317/08)， Filomena Califano诉Wind SpA (C-318/08)， Lucia Anna Giorgia Iacono诉意大利电信公司(C-319/08)和Multiservice Srl诉意大利电信公司(C-320/08)，合并案件C-317/08, C-318/08，C- 319/08和C-320/08, ECLI:EU:C:2010:146，考虑到SEP许可的特殊性。
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作者：仲春 李旭仪
编辑：Sharon
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