一、商标概述和商标性使用（一）商标性使用是侵权判断的前提（二）商标性使用判定规则（三）商标侵权行为概述二、《商标法》第五十七条第一项使用注册商标的侵权判定规则（一）关于商标相同的判定（二）关于同一种商品或者服务的判定三、《商标法》第五十七条第二项使用注册商标的侵权判定规则（一） “二要素”判定标准（二）“三要素”判定标准四、商标侵权的阻却（一）商标正当使用抗辩之描述性使用（二）商标正当使用抗辩之指示性使用（三）合法来源抗辩（四）恶意商标注册人的权利滥用抗辩（五）在先使用抗辩五、结论《商标法》于2019年进行了重大修改，修改内容主要包括打击恶意商标注册的行为，以及加大商标的民事侵权赔偿力度。在新修订的《商标法》中，民事侵权的赔偿额不仅将法定赔偿从300万提升至了500万，还将惩罚性赔偿的1-3倍提升至1-5倍。司法实践中逐步出现了不少高赔偿的判决，比如“小米生活”标识侵犯“小米”商标被判赔5000万，惠氏公司的“惠氏”等商标被侵权而获赔3000万。
随着法律以及司法政策逐步加码对商标的保护，商标民事侵权纠纷案件日渐增多，因而对商标民事侵权判定规则的熟知就愈加重要，本文就商标民事侵权的判定规则做详细分析，以期对企业在商标侵权纠纷的处理中以及各位同仁在处理商标诉讼案件中有所助益。
注册商标由文字、图形、数字、颜色、三维标志等要素构成，需有显著性，商标的作用主要有以下两个方面 ：1. 主要体现为识别性，使消费者能够依不同的商标而对应到相应的商品及服务的提供者，对商标权的保护的目的就是防止对商品及服务的来源产生混淆。[1]2. 其次，商标还具有保护商品品质、承载商誉的功能。识别商品或服务来源是基础，而承载商誉是前者基础上的延伸。[2]综上，侵权人使用商标若使相关公众对商品及服务的来源产生混淆，或者有破坏商标承载的商誉时，符合侵权判定规则的可被认定构成商标侵权。判断商标侵权的前提是被控侵权标识是否进行了商标性使用。例如，北京市高级人民法院在南京雨润食品有限公司、阜阳雨润肉类加工有限公司与好丽友食品有限公司侵害商标权纠纷一案[3]中认为，在判断他人是否从事了侵犯注册商标专用权的行为时，应当以他人系对特定标志构成商标意义上的使用为前提，若他人对特定标志的使用并不能产生识别商品来源的作用时，则该使用特定标志的行为并非商标意义上的使用，故不应属于侵害他人注册商标专用权的行为。根据《中华人民共和国商标法》第四十八条，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。上述法条是对商标性使用的定义，在具体的侵权判断过程中，应当结合该特定标志所使用商品相关公众的通常认知水平、相关领域普遍的使用方式、特定标志具体的展现形式等进行综合判断。[4]例如，在江苏省广播电视总台、深圳市珍爱网信息技术有限公司与金阿欢侵害商标权纠纷一案[5]中，法院认为，判断被诉“非诚勿扰”标识是否属于商标性使用，关键在于相关标识的使用是否从主观上为了指示相关商品或者服务的来源，客观上是否起到使相关公众区分不同商品或者服务的提供者的作用。本案中，被告江苏电视台反复多次、大量地在其电视、官网、招商广告、现场宣传等商业活动中单独使用或突出使用“非诚勿扰”标识，使用方式上具有持续性与连贯性，其中标识更在整体呈现方式上具有一定独特性，这显然超出对节目或者作品内容进行描述性使用所必需的范围和通常认知，具备了区分商品或者服务的功能。另外，被告江苏电视台曾就该标识的使用谋求过商标授权，以上直接反映江苏电视台主观上亦存在将被诉标识作为识别来源的商标使用、作为品牌而进行维护的意愿。因此，被告江苏电视台使用“非诚勿扰”标识属于商标性使用。根据《商标法》第五十七条，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；商标法第五十七条第二项，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的属于商标侵权行为。（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；上述法条规定了六种具体的商标侵权行为和兜底条款，其中，第一项和第二项是使用注册商标构成侵权的行为，第三项是销售侵犯注册商标专用权商品的行为，第四项是伪造、擅自制造商标标识或者销售伪造、擅自制造标识构成侵权的行为。第五项是反向假冒构成商标侵权的行为。第六项是帮助侵犯商标权的行为。第七项是兜底条款。而商标侵权案件中绝大多数案件集中于使用注册商标以及销售侵权商品构成侵权的情形，而销售侵权商品的侵权判定亦是基于是否构成使用注册商标的侵权判定，因此，本文就商标法第五十七条第一项以及第二项的使用注册商标的侵权判定规则作详细分析。二、《商标法》第五十七条第一项使用注册商标的侵权判定规则
《商标法》第五十七条第一项是对于在同一种商品或者服务上使用与其注册商标相同标识的侵权行为，该种侵权行为的构成要件中并没有规定对于混淆可能性的要求。因而，《商标法》第五十七条第一项的商标侵权判定规则如下：2.被控侵权标识所使用的商品或者服务是否与注册商标所核定使用的商品或者服务属于同一种。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。以上是法律对于商标构成相同的规定，但并没明确视觉上基本属于基本无差别的具体情形。在司法实务中，一般以下情形可认定为商标构成相同：若被控侵权标识在字体、字母大小写或者文字横竖排列等方面，与注册商标对比后只有细微差别改变的，则判定相同；若被控侵权标识改变文字、字母、数字等之间的间距，但不影响体现注册商标显著特征的，则判定相同；若被控侵权标识与注册商标相比只改变颜色的，则判定相同。例如，在金佰利（中国）有限公司与北京洁韵雅纸业有限公司侵害商标权纠纷一案[6]中，法院认为，商标法意义上的商标相同，是指被控侵权的标识与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。本案中，被控侵权标识与注册商标在字体上略有差异，差异在于，注册商标字样中的“心”字的点撇捺以心形图案替代，而被控侵权标识字样中的“心”字是正常的点撇捺，但两者文字、呼叫均相同，且字体差异不大，基于相关公众的一般注意力，被控侵权标识与注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别，属于商标相同的情形。根据国家知识产权局《商标侵权判断标准》第九条规定，同一种商品是指涉嫌侵权人实际生产销售的商品名称与他人注册商标核定使用的商品名称相同的商品，或者二者商品名称不同但在功能、用途、主要原材料、生产部门、消费对象、销售渠道等方面相同或基本相同，相关公众一般认为是同种商品。同一种服务是指涉嫌侵权人实际提供的服务名称与他人注册商标核定使用的服务名称相同的服务，或者二者服务名称不同但在服务的目的、内容、方式、提供者、对象、场所等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同种服务。综上，对于判断是否是同一种商品或者服务，首先先判断商品或者服务名称是否相同，若相同，则为同一种商品或者服务，若不同，那么需依据商品或者服务的不同区别进行认定。具体为若是商品则判断在功能、用途、主要原材料、生产部门、消费对象、销售渠道等方面是否相同或基本相同，相关公众是否认为是同种商品。而服务则判断在服务的目的、内容、方式、提供者、对象、场所等方面是否相同或者基本相同，相关公众是否认为是同种服务。例如，在中山市瑞康电器有限公司与雅佳电子（中国）有限公司侵害商标权侵权纠纷一案[7]中，法院在对被控侵权产品“交流稳压器”与涉案注册商标核定使用商品“变压器”是否是同一种商品的分析如下：综上，法院认为“变压器”与“交流稳压器”在相关公众一般认知中是同一种商品，在法律认定上亦是同一种商品。三、《商标法》第五十七条第二项使用注册商标的侵权判定规则
《商标法》第五十七条第二项的使用注册商标的侵权行为分为三种情形：第一种为被控侵权标识与注册商标的商标相同，被控侵权标识所在的商品或者服务与注册商标所核定使用的商品或者服务构成类似的商标侵权情形。第二种为被控侵权标识与注册商标的商标构成近似，被控侵权标识所在的商品或者服务与注册商标所核定使用的商品或者服务相同的商标侵权行为。第三种为被控侵权标识与注册商标的商标构成近似，被控侵权标识所在的商品或者服务与注册商标所核定使用的商品或者服务构成类似的商标侵权行为。司法实践中，对于《商标法》第五十七条第二项商标侵权行为的认定有多种判定标准，本文主要介绍法院采纳较多的以下两种：第一种是“二要素”判定标准，第二种是“三要素”判定标准。司法实务中，这两种判定规则被不同法院所采纳。另外，关于商标相同以及商品或者服务相同的判定规则已在上个章节中分析过，在此则不再赘叙。本章将对商标构成近似以及商品或者服务构成类似做重点分析。“二要素”判定标准来源于《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条和第十一条：第九条：商标法第五十七条第（二）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。第十一条：商标法第五十七条第（二）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。由上述司法解释可知，在判定商标是否构成近似以及商品或者服务是否构成类似时，不能单单从物理层面对商标近似、商品或者服务类似进行判定，还需要考量相关公众是否会产生混淆，即在判断商标是否构成近似、商品或者服务是否构成类似时，先考量混淆可能性。因而，采用“二要素”标准的判定规则如下：1. 被控侵权标识是否与涉案注册商标构成混淆性近似。2. 被控侵权标识所在的商品或者服务类别是否与涉案注册商标核定使用的商品或者服务类别构成混淆性类似。1. 被控侵权标识是否与涉案注册商标构成混淆性近似
根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，人民法院认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。根据上述法律法规的规定，法院在判定商标相同或者近似时，需要按照以上原则进行判定。因此，在判定商标混淆性近似时的考量因素如下：2. 商标相同或者近似比对时要遵循整体比对，要部比对和隔离比对的原则。4. 相关公众是否发生混淆。在认定相关公众是否发生混淆时，需要考量的因素有：1）原告商标的知名度和显著度。2）商标与被诉标识的近似程度。3）商品或服务类别的类似程度。4）被诉标识的使用方式。[8]对于相关公众发生混淆的类型主要包括来源混淆和关联关系的混淆，即来源混淆是指商品或者服务来源的混淆，而关联关系的混淆是指误认为被告与原告有许可关系或者关联公司等特定联系。在湖南省华光机械实业有限责任公司、湖南省嘉禾县华光钢锄厂与湖南省嘉禾县锻造厂、郴州市伊斯达实业有限责任公司侵害商标权纠纷一案[9]中，法院认为，在商标侵权纠纷案件中，认定被控侵权标识与主张权利的注册商标是否近似，应当视所涉商标或其构成要素的显著程度、市场知名度等具体情况，在考虑和对比文字的字形、读音和含义，图形的构图和颜色，或者各构成要素的组合结构等基础上，对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合分析判断。经比对，被控侵权标识与涉案商标在视觉及呼叫上有明显区别，被控侵权标识主色调为绿白两色，且有菱形边框，从整体上比较，也与原告的注册商标有明显的区别。根据法院查明的事实，在生产锄头等产品的行业内，以“鸡”图形+文字的商标被较广泛的注册、使用，原告嘉禾锻造厂也未提交其第1641855号“雉鸡及图”注册商标在1999年以前具有较高知名度的相关证据，且在原告嘉禾锻造厂的第1641855号“雉鸡及图”商标注册之前，被告华光钢锄厂已经在其生产、销售的钢锄上使用于“银鸡”中英文和鸡图案商标，根据本案现有证据难以认定被告华光钢锄厂有借用原告嘉禾锻造厂的注册商标声誉的主观故意。此外，被告华光钢锄厂、华光机械公司和原告嘉禾县锻造厂、伊斯达公司虽然处于同一地区，双方的锄头等产品均多数销往国外市场，相关公众已经将两者的商标区别开来，已经形成了各自稳定的市场。综合考虑以上因素，法院认为被告华光钢锄厂、华光机械公司使用的“银鸡”中英文和鸡图案商标和原告嘉禾县锻造厂享有注册商标专用权的第1641855号“雉鸡及图”商标不构成近似商标。再如，在美盛农资（北京）有限公司与山东大茂生态肥业有限公司侵害商标权纠纷、不正当竞争纠纷一案[10]中，法院认为，被控侵权标识“MeiKeSh及图”中的图形部分与原告第42286255号“Mosaic及图”商标的图形部分，构图样式、线条设计风格相近，虽然字母构成及其呼叫区别较大，但该标志常结合“美可盛”商标使用，结合大茂公司就该商标的使用意图，仍足以使相关公众产生混淆误认，因此，法院判定“MeiKeSh及图”商标与“Mosaic及图”商标构成近似商标标志。综上，由上述两则案例可知，法院在判定被控侵权标识与注册商标是否构成近似时，会结合商标的物理外观以及两商标使用是否会使相关公众产生混淆等因素进行综合判断。2. 被控侵权标识所在的商品或者服务类别是否与涉案注册商标核定使用的商品或者服务类别构成混淆性类似
根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，商标法第五十七条第（二）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，人民法院依据商标法第五十七条第（二）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。由上述法条可知，法院在判定商品或者服务是否构成类似时，《类似商品和服务区分表》只是作为参考，而在判断商品是否构成类似时，需要重点考量功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面是否相同，是否会造成相关公众的混淆。而在判断服务是否构成类似时，需要考量服务的目的、内容、方式、对象等方面是否相同，是否会造成相关公众的混淆。例如，在成都泰合华信投资有限公司与泰合时代地产（武汉）有限公司侵害商标权纠纷一案[11]中，法院认为，判断服务是否类似，应当考虑服务的目的、内容、方式、对象等是否相同或者具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为服务是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系，从而产生混淆。本案中，被控侵权标识所使用在商品房建造、商品房销售服务，其与注册商标核定使用的“建设项目开发”服务在《类似商品和服务区分表》中虽不属于同一类似群组，但服务目的、内容、方式、对象等基本相同或者具有较大的关联性，且被告华信公司在楼体、销售场所使用的标识与原告的注册商标“泰合”近似，容易导致公众混淆，因此认定构成类似服务。“三要素”判定标准与“二要素”判断标准不同在于，三要素判定标准在判定商标是否相同或者近似，以及商品或服务是否相同或者类似时并不考量混淆可能性这个要件，而是对是否是近似商标或者类似商品作出物理上的判断后，再判定是否构成混淆。因而，对于“三要素”标准的判定规则如下：1. 被控侵权标识是否与涉案注册商标构成混淆性近似。2. 被控侵权标识所在的商品或者服务类别是否与涉案注册商标核定使用的商品或者服务类别构成类似。3. 相关公众是否产出混淆。在对商标是否相同或近似判断中，也需要根据以下原则进行认定，但认定时无需考量混淆要件：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。在漯河市多利多食品有限公司、漯河市高旗生物科技有限公司与河北养元智汇饮品股份有限公司侵害商标权纠纷一案[12]中，法院根据“三要素”判定规则认定被告侵犯了原告的商标权。具体如下：综上，法院认定，被告多利多公司在被控侵权商品上使用“六个石磨核桃”文字商标的行为属于商标法第五十七条第二款规定的侵犯原告养元公司“六个核桃”文字商标注册商标专用权的行为。商标侵权的阻却包括商标正当使用抗辩、合法来源抗辩、在先使用抗辩、权利滥用抗辩等情形。若商标侵权的阻却事由成立，法院可判决被告侵权不成立或者免除被告的赔偿责任，具体分析如下。商标正当使用抗辩包括描述性使用与指示性使用。描述性使用的相关法律条文规定在《商标法》第五十九条第一款，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。根据上述法条可知，若经营者对商品或者服务的特点进行描述，比如使用通用名称、图形、型号进行商品或者服务的描述，或者对商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量或者地名进行描述，而并非商标性使用，即指示商品或者服务的来源，则可认定属于正当使用，不属于商标侵权的情形。司法实务中，法院对于构成描述性使用的构成要件观点不一，主要有两种判定规则：1. 第一种判定规则：①被控侵权标识使用人需是善意。②描述性使用需在合理范围内。2. 第二种判定规则：①被控侵权标识使用人需是善意。②描述性使用需在合理范围内。3. 相关公众未发生混淆。法院在适用第一种判定规则认定描述性使用作为正当使用时，并未考量混淆可能性。例如，在陕西茂志娱乐有限公司与梦工场动画影片公司、中国电影集团公司、派拉蒙影业公司、北京华影天映影院管理有限公司侵害商标权纠纷一案[13]中，最高人民法院认为，由于《功夫熊猫2》使用“功夫熊猫”字样是对前述《功夫熊猫》电影的延续，且该“功夫熊猫”表示的是该电影的名称，用以概括说明电影内容的表达主题，属于描述性使用，而并非用以区分电影的来源，因此认定被诉标识构成正当使用。综上，最高人民法院在上述案例中在判断被控侵权标识是否构成描述性使用时，并未考量混淆可能性这个要件。第二种判定规则和第一种的区别在于法院在认定被控侵权标识是否构成描述性使用时，会考量混淆可能性这个要件。例如，在漳州市宏宁家化有限公司与漳州片仔癀药业股份有限公司侵害商标权纠纷一案[14]中，法院认为，片仔癀是一种药品的名称，如果被控产品中含有片仔癀成分，生产者出于说明或客观描述商品特点的目的，以善意方式在必要的范围内予以标注，不会导致相关公众将其视为商标而导致来源混淆的，可以认定为正当使用。又如，在邓海与tcl实业控股股份有限公司侵害商标权纠纷一案[15]中，法院认为，被告使用的“TCL”系TCL公司核准注册于“电视机挂架”等商品的注册商标，其本身并不具有描述产品功能等的含义。其次，从使用方式看，被告将“TCL”使用在商品标题的首部位置并在商品图片中突出标注，该种使用方式明显超出了合理使用的限度。再次，并无证据证明被诉商品专用于“TCL”液晶电视，被告使用“TCL专用”具有攀附涉案商标商誉的主观意图，且容易导致相关公众混淆、误认，因此不构成描述性正当使用。指示性使用作为正当使用的抗辩之一，虽然没有如描述性使用那般有《商标法》的明确规定，但其在司法裁判案例、司法政策和相关法规中也已被认可作为正当使用抗辩的一种方式。例如，《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第22条规定，妥善认定商标侵权抗辩，维护正当经营者的合法权益。商标侵权行为应以在商业标识意义上使用相同或者近似商标为条件，被诉侵权人为描述或者说明其产品或者服务的特点而善意合理地使用相同或者近似标识的，可以依法认定为正当使用。《江苏省高级人民法院侵害商标权民事纠纷案件审理指南》中也指出，正当使用抗辩包括指示商品或服务特点、来源等的指示性使用。与描述性使用不属于商标性使用不同的是，指示性使用属于商标性使用，指示性使用是指经营者为了客观说明某商品、服务与注册商标的商品、服务之间的某种联系而不可避免地正当使用注册商标。第一种情形：产品配件或者耗材的经营者，为指明自己产品配件或者耗材所适用的品牌，会在自己的商品上标明所适用的品牌商标。在该种情形下，产品配件或者耗材的经营者，需标明“适用于”、“适配于”、“可用于”等字样，并不能超过合理的限度。若是超出合理限度的，则不构成指示性使用，属于商标侵权。例如，在南通康诺净化科技有限公司与博露雅迩(上海)商贸有限公司侵害商标权纠纷一案[16]中，法院认为，对于是否构成商标侵权的判断，从范围来说，相关公众并不仅限于购买产品的消费者；从时间上考量，混淆也不仅限于消费者购买产品时对商品或服务来源产生的混淆。虽然被告康诺公司确已在链接标题、宣传图片上注明“适配布鲁雅尔”字样并明确标注了自己的商标，细心的消费者不至忽略不见，且决定购买的消费者还可以通过商品价格等因素明知案涉侵权产品并非由博露雅迩公司制造、销售。但是这些消费者一旦购买该产品之后，其他公众因未参与选购过程，看到塑料包装上仅标注“布鲁雅尔200”标识，且并未标注适配等字样，也未标注康诺公司的商标或生产厂家等其他信息，易误认为该滤芯是由博露雅迩公司生产或授权生产。因此被告康诺公司不构成指示性使用。综上，在该案中，虽然被告在链接标题、宣传图片上注明“适配布鲁雅尔”字样并明确标注了自己的商标，但是其在商品包装上却并未标注适配等字样，也未标注康诺公司的商标或生产厂家等其他信息，则容易造成其他未参与选购过程的相关公众发生混淆，即售后混淆。因此，法院认为被告的该种行为不构成指示性正当使用。第二种情形：经营者在销售正品时，为指示商品的来源而使用品牌方的商标，且并未超过合理限度的，属于指示性使用。但若超出合理限度的，则不构成指示性使用，属于商标侵权。例如，在顾清华与联想（北京）有限公司侵害商标权纠纷一案[17]中，法院认为，顾清华作为“联想”电脑的经销商，可以在经营活动中正当使用“联想”和“lenovo”商标以指示其销售商品的内容与来源，即顾清华可以在其所售商品上通过标签、在店铺上通过“本店销售联想电脑”等合理方式标注“联想”和“lenovo”商标以达到指示商品来源的作用。但在本案中，顾清华在其经营场所全面使用涉案商标，并在店铺门头、店内装饰、名片、销售清单等处突出使用“lenovo联想”、“lenovo”等标识，从上述行为可以推断出顾清华具有试图使消费者误认为其与联想公司存在特许经营、加盟、专卖等特定商业关系的攀附故意，客观上也形成了上述效果，显然属于对合理指示商品来源的权利的不当扩张，已经超出了商标指示性使用的合理范畴，因此不构成指示性使用，属于商标侵权行为。第三种情形：经销商为了指示其商品零件或者原料的来源，在商品上标识有零件或者原料品牌方的商标，若该使用未超过合理限度，可认定为指示性的正当使用。但是若超出合理限度的，则不构成指示性使用，属于商标侵权。例如，在杭州捷丰除湿制冷技术有限公司与西部技研dst有限公司、迪思特空气处理设备（常熟）有限公司侵害商标权纠纷、不正当竞争纠纷一案[18]中，法院认为，在零配件销售或者是将他人生产的零配件组装为产品的商业活动中，经营者为了向消费者描述其制造、销售的商品内容或者零配件的来源，可以正当使用配件商的注册商标，但经营者在使用时应当基于诚信善意，其使用商标的具体形式、程度必须遵守指示性合理使用的规则，不能以其描述的需要为由随意扩大使用商标权人的商标。本案中，被告杭州捷丰公司的使用方式，容易导致消费者对该商品制造者的身份产生混淆误认，误认为被告杭州捷丰公司与DST公司之间存在某种特定商业关系，该行为不当借助了涉案商标的商誉，在一定程度上可能会割裂涉案商标与DST公司本身的对应关系，妨碍了涉案商标功能的完整发挥，对DST公司及迪思特常熟公司的相关商标权益造成损害，超出商标指示性使用的合理范畴，构成商标侵权。第四种情形：在售后维修中，经营者为了向消费者指示其可维修的商品品牌，在合理限度内标识其可维修的商品拍牌的，可认定构成指示性的正当使用。但若超出合理限度的，则不构成指示性使用，属于商标侵权。例如，在捷豹路虎有限公司与辽宁梦想座驾汽车销售服务有限公司侵害商标权纠纷、不正当竞争纠纷一案[19]中，法院认为，被告梦想座驾公司在进行销售乃至延伸维修售后服务中，为宣传推介其提供的他人商品及自己的服务内容时，应明确区别商品制造者和服务提供者的关系，即对商标的指示应以指示商品或说明商品来源为目的。若超过合理边界，进行大量、突出的非必要性或扩大到服务类别的使用，将导致相关公众产生混淆误认，进而损害商标权利人的合法权益。本案中，被告在对标识的使用中超过了必要指示、说明的合理范围，起到了识别服务来源的作用，故应认定构成商标性使用。根据《商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。上述法条是关于合法来源抗辩的法律规定，对于合法来源抗辩的构成要件如下：主观上的合理注意义务能从客观上进行推测，比如涉案商标的知名度，销售价格是否明显低于正品，销售商是否对商品所涉领域非常熟悉，是否同时销售正品和侵权产品等情况。比如，若是价值很高的商品，销售商以很低的价格进行售卖，可合理推测销售商是明知该商品是侵权商品，则未尽到合理注意义务。关于合法来源的证明，销售商可以提供有供货单位合法签章的供货清单、货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；可提供供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；可提供有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的等等证明材料[20]。若销售商侵权的商标是服务商标，而不是商品商标，则不适用合法来源抗辩。因为销售商使用服务商标是直接使用商标行为，其所获利的是商标给其带来的直接价值，与商品销售者以售卖商品来赚取差价的获利完全不同，因此使用服务商标的经营者不是“合法来源”抗辩的适用主体。例如，在上海弘奇永和餐饮管理有限公司与安徽昊宇餐饮管理有限公司、银川市兴庆区来来永和豆浆店商标权权属纠纷一案[21]中，法院认为，合法来源抗辩针对的是销售者在销售侵犯注册商标专用权商品时，因其主观上无侵权故意、能够提供商品的来源且商品系合法取得而免责的情形，而本案中，兴庆豆浆店提供的是餐饮服务，服务内容包括堂食和外带，其在店招、装饰、餐具、点餐单及外带包装袋上使用商标是为了表明提供服务的来源，使消费者在消费时通过标识知晓为其提供服务的服务者，属于服务商标的使用方式，兴庆豆浆店并非是销售他人商品的销售者，因此兴庆豆浆店不符合"合法来源"抗辩的适用主体。根据《商标法》第四条规定，不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回。根据商标法《第三十二条》规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。上述法条是在行政程序中对恶意商标注册行为的打击，即若商标申请人恶意注册商标的，该注册商标可对其进行驳回，若已经注册成功了，恶意注册的商标亦可被异议或者无效。然而，若恶意注册商标人以其恶意注册的商标提起民事侵权诉讼的，那么在民事审判过程中，法院即使认为原告是恶意注册的，亦不能在民事审判程序中对该商标进行行政处理。但是法院可依据《商标法》和《民事诉讼法》中的诚实信用原则认定原告提起诉讼的行为系恶意商标注册人的权利滥用行为，对其诉求不予支持。例如，在王碎永、深圳歌力思服饰股份有限公司侵害商标权纠纷一案[22]中，最高人民法院认为，诚实信用原则是一切市场活动参与者所应遵循的基本准则。一方面,它鼓励和支持人们通过诚实劳动积累社会财富和创造社会价值,并保护在此基础上形成的财产性权益,以及基于合法、正当的目的支配该财产性权益的自由和权利。另一方面,它又要求人们在市场活动中讲究信用、诚实不欺,在不损害他人合法利益、社会公共利益和市场秩序的前提下追求自己的利益。民事诉讼活动同样应当遵循诚实信用原则。一方面,它保障当事人有权在法律规定的范围内行使和处分自己的民事权利和诉讼权利；另一方面,它又要求当事人在不损害他人和社会公共利益的前提下,善意、审慎地行使自己的权利。任何违背法律目的和精神,以损害他人正当权益为目的,恶意取得并行使权利、扰乱市场正当竞争秩序的行为均属于权利滥用,其相关权利主张不应得到法律的保护和支持。根据《商标法》第五十九条第三款，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。该条款是对在先使用抗辩的规定，若在先使用人能证明其使用商标的行为符合该条关于在先使用抗辩的规定，即可认定不构成侵犯商标权。第一：实现利益平衡：平衡商标在先使用人和注册商标专用权人之间的利益，保护那些已经在市场上具有一定影响但未注册的商标所有人的权益。第二：但同时也要维护商标注册制度稳定：对未注册商标的保护仍应以确保商标注册制度不被动摇为基本原则，我国是以商标注册制度为主，虽然法律上有必要给予在先使用的未注册商标一定的保护，但保护水准不宜过高，以免冲击到注册制这一商标管理中的基本制度[23]。第三：保护诚实信用的在先使用行为：从在先使用抗辩制度设置的立法目的角度分析，该制度是基于保护和尊重在先商标使用人通过使用未注册标识的诚信经营行为而形成的商誉和市场地位，平衡在先商标使用人与在后注册商标权利人之间的利益，从而对他人在后注册商标专用权予以合理限制[24]。2.在先使用人对商标的使用原则上要早于商标注册人对商标的使用。3.在先使用人使用商标所在的商品或者服务与注册商标核定使用的商品或者服务相同或者类似。上述规则中，对于上述第一条和第三条，司法实践中并无较大争议，对于第二条的“在先使用人对商标的使用原则上要早于商标注册人对商标的使用”的认定, 司法实践中需要对在先使用人是否善意进行分别认定。若在先使用人是善意使用商标，即其对商标权利人使用商标不知情，那么其在商标权利人使用商标之后使用商标的在先权利抗辩可成立。若商标使用人是恶意，则其在在商标权利人使用商标之后使用商标的在先权利抗辩不成立。另外，对于如何认定第四条“在先使用人使用商标具有一定影响”，以及如何认定第五条“在先使用人需在原有范围内使用”，司法实践中都存在争议且各法院的判决观点不一，让我们来看看。对于在先使用抗辩中的“一定影响”的认定，目前没有法律法规具体的规定，大多数观点认为在先使用抗辩中的“一定影响”的认定标准不宜要求过高，亦不需要达到商标法中第三十二条中“一定影响”的认定标准。在北京中创东方教育科技有限公司与北京市海淀区启航考试培训学校、北京市启航世纪科技发展有限公司侵害商标权一案[25]中，法院认为，《商标法》为未注册商标提供保护的前提在于在先使用人基于其对未注册商标的使用已产生了需要商标法保护的利益，而此种利益的产生原则上不需要该商标具有较高知名度，亦不要求其知名度已延及较大的地域范围。因此，通常情况下，如果使用人对其商标的使用确系真实使用，且经过使用已使得商标在使用地域内起到识别作用，则该商标便具有了保护的必要性。相应地，该商标便已达到该规定中“一定影响”的要求。对于“原有范围”的认定，应结合立法目的和个案情况，从使用主体范围，在后使用的“商标”及“商品或服务”与在先使用的商标及商品或服务是否“相同”或“基本相同”、使用行为、商誉所及的地域范围等因素进行综合考量，具体分析如下：主体范围即是指有权援引在先使用抗辩的主体包括哪些，对于有权可援引在先使用抗辩的主体，司法裁判中存在不同观点。有的司法裁判中的观点认为主体范围只能限定于在先权利人，而在先权利人以外的其他人都不能援引在先使用抗辩。例如，在林明恺与成都武侯区富运家具经营部、成都红星美凯龙世博家居生活广场有限责任公司侵害商标权纠纷一案[26]中，最高人民法院认为，在先使用作为一项抗辩事由，该不侵权抗辩仅应由在先使用人自行提出。在先使用人之外的其他人，无论是否取得在先使用人的同意，均无权依据商标法第五十九条第三款提出不侵权抗辩[28]。（2）主体范围为在先权利人以及商标申请日之前的被许可使用人有的司法裁判中的观点认为除了在先权利人，商标申请日之前已获许可的被许可使用人，亦可援引在先抗辩。例如，在北京中创东方教育科技有限公司与北京市海淀区启航考试培训学校、北京市启航世纪科技发展有限公司侵害商标权纠纷一案[27]中，法院认为，在先使用抗辩的主体仅限于“在先使用人”本人及在先已获授权许可的“被许可使用人”。在先使用人本人对商标的后续使用不属于超出原有范围的情形，自不待言。在先已获授权许可的“被许可使用人”的使用亦不超出原有范围。有的司法裁判中的观点认为商标在先使用人的继受人有权主张商标在先使用抗辩。其理由在于：一方面，商标在先使用制度既是对善意的商标在先使用人利益的一种适度维护，也是对既存的商标市场秩序的一种维护。当商标在先使用人因各种原因不愿或无法继续经营时，如果不允许商标在先使用人的继受人主张在先使用抗辩，则可能导致市场上没有主体愿意继受在先商标使用人的业务，基于在先商标所积累的经营成果和商誉只能任由其自行消逝，这对商标在先使用人是极不公平的。另一方面，商标在先使用人的继受者本质上并不是对商标在先使用权的受让，而是对商标在先使用人实体业务的承继，在此情况下允许继受者主张商标在先使用通常并不损害注册商标权人的利益。在综合考量注册商标权人利益和商标在先使用人利益的情况下，应当允许商标在先使用人的继受者主张商标在先使用抗辩[28]。例如，在通远程船务有限公司与上海第一八佰伴有限公司、上海博格西尼企业发展有限公司、广州市锦琳皮具有限公司侵害商标权纠纷一案[29]中，法院认为，在法律关系上，博格西尼服饰公司与博格西尼公司之间具有紧密的关联关系。在2014年博格西尼服饰公司注销后，2015年3月，由博格西尼公司与第一八佰伴公司签订《联销续签合同》，继续在原专柜从事经营活动，该合同所约定的经营地点及所经营的品牌产品与前述合同一致。显然，在博格西尼服饰公司注销后，博格西尼公司与第一八佰伴公司续签合同继续在原专柜从事经营活动，其与博格西尼服饰公司在经营业务上具有实际的继受关系。因在先商标使用人的继受者可主张商标在先使用抗辩，本案中博格西尼公司与博格西尼服饰公司有实际业务的继受关系，故其有权主张商标先用使用抗辩。综上，在对主体范围进行限定时，法院有各自不同的观点。然而，现大多数的法院观点是采纳上述的第二和第三个观点，即主体范围限定于在先使用人、商标申请日之前的被许可使用人以及继受人。2. 在后使用的“商标”及“商品或服务”应与在先使用的商标及商品或服务“相同”或“基本相同”
对于在先使用的“商标”及“商品或服务”是否能延伸保护至近似商标或者类似商品或者服务上也存在争议，然而，大部分观点是认为在后使用的“商标”及“商品或服务”应与在先使用的商标及商品或服务“相同”或“基本相同”。例如，在北京中创东方教育科技有限公司与北京市海淀区启航考试培训学校、北京市启航世纪科技发展有限公司侵害商标权纠纷一案[30]中，法院认为，在先使用人后续使用行为的合法性源于其在先的商标使用行为，因此，后续使用行为只能限于在先使用的商标及商品或服务，而不能延及未使用过的类似商品或服务上的近似商标。因在先使用人自用行为的合法性来源于其在先商标使用行为，故在其并未在类似商品或服务上使用过近似商标的情况下，后续使用行为显然无法延续到上述范围。但商标注册人禁用权的主要作用在于如何避免混淆误认的产生，而混淆误认既可能来源于他人在相同商品或服务上使用相同商标，亦可能来源于他人在类似商品或服务上使用近似商标，因此，禁用权的范围可以延及类似商品或服务上的近似商标，而在先使用无法延续及类似商品或者服务。大多数法院在判断在先使用抗辩中的原有范围内使用时，并不限定原有规模。因为如果该商标只能在一定规模范围内使用，超出范围将可能构成侵权，则对于经营者来说，该商标不仅不可能为其带来更多的市场价值，反而需要增加成本以确保其经营规模控制在一定范围内以避免侵权风险，这一结果很可能会使得相当部分的经营者难有继续使用其商标的动机。相应地，其已获得商誉亦必将难以延续，其基于商誉已获得或可能获得的利益将难以得到维护[31]。商标法强调的是使用范围而非使用规模，因此，在确定原有范围时，应当主要考量商标使用的地域范围和使用方式。例如，在北京中创东方教育科技有限公司与北京市海淀区启航考试培训学校、北京市启航世纪科技发展有限公司侵害商标权一案[32]中，法院认为，一般而言，在先仅通过实体店铺销售商品或者提供服务的，在商标注册人申请商标注册或使用该商标后，又在原实体店铺影响范围之外的地域新设店铺或者拓展到互联网环境中销售商品、提供服务，则应当认定为超出了原有范围。此外，使用该商标的商品产能、经营规模等也可以在个案中作为考量因素予以考量。综上，在该案中，法院认为若在先使用人在商标注册上申请商标前其是在线下实体店经营的，若在商标注册人申请商标后扩展到互联网领域或者原实体店铺影响范围之外的地域新设店铺的，认定为超出了原有范围。然而，笔者认为，在现今的互联网时代，销售商标或者提供服务可覆盖全国的地域范围，且随着电商平台的普及，仅在特定区域内销售带来的利润会逐步减少，若是限制在先使用人的地域范围和使用方式为线下方式，认为从线下拓展到线上属于超出原有范围的情况，则在先使用人势必无法立足于全球互联网为主流购物的时代，那么在先权利的抗辩条款将形同虚设。因而，上述案例中的观点也有待商榷。综上所述，在商标侵权判断中，对商标近似和商品类似进行判定时，如何考量混淆可能性在理论和司法实践中都有争议，而在商标侵权的阻却中，在先使用、描述性使用等抗辩在司法实践中所采纳的判定标准也有争议，这些都需待日后法律法规或者司法裁判予以明确。本文通过案例对商标民事侵权的判定规则进行具体的分析，希冀对企业在处理商标侵权案件中以及各位同仁在办理商标诉讼案件中能有所助益。注释（上下滑动阅览）
【1】(2009)鲁民三终字第34号【2】(2020)苏09民初711号【3】(2015)高民(知)终字第4005号【4】(2015)高民(知)终字第4005号【5】(2016)粤民再447号
【6】(2021)沪73民终90号【7】(2021)粤20民终9909号
【8】参见茆荣华主编《上海法院类案办案要件指南》，第157页，北京，人民法院出版社，2020.11。【9】(2010)民提字第27号
【10】 (2017)京73民初1199号【11】(2021)京民申1065号【12】(2017)津民终585号【13】(2014)民申字第1033号【14】(2009)民申字第1310号【15】(2022)沪73民终51号【16】(2021)苏06民终3178号【17】(2014)苏知民终字第142号
【18】(2020)苏知终5号【19】(2020)辽01民初123号【20】参见《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条【21】(2017)宁民终232号【22】(2014)民提字第24号【23】(2019)沪73民终20号
【24】(2019)辽02民终321号
【25】(2015)京知民终字第588号
【26】(2018)最高法民再43号【27】(2015)京知民终字第588号
【28】(2019)沪73民终20号
【29】(2017)沪73民终65号【30】(2015)京知民终字第588号【31】(2015)京知民终字第588号【32】 (2015)京知民终字第588号
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作者：朱玮洁
编辑：Sharon
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