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张亮 | GUI外观设计专利保护制度与实践问题研究（二）
图形用户界面（Graphical User Interface，缩写“GUI”）又称图形用户接口，是指采用图形方式显示的计算机操作用户界面。从世界上第一台运用图形化用户界面操作系统的微型电脑Alto（阿尔托）问世，发展到如今， GUI与电子设备的联系越来越紧密。GUI与电子设备的功能实现已经密不可分，同时，也成为电子设备产品外观设计的不可或缺的组成部分。
正因为此，我国在2014年通过修改《审查指南》的方式，承认了产品中的GUI可以作为外观设计专利保护的客体，标志着我国正式确立了外观设计GUI专利保护制度。然而，一个好的知识产权保护制度，最终要落实到对知识产权的实际保护效果上。从我国外观设计GUI专利保护制度情况来看实施，司法实践对外观设计GUI的保护力度可谓莫衷一是，与该制度建立的初衷尚有一定的差距。
阅读前文：张亮 | GUI外观设计专利保护制度与实践问题研究（一）
三、突破：行政和司法的理论与实践创新
按照行政管理部门的制度设计，试图通过“两步走”实现对GUI外观设计的保护：先在现有法律框架下响应行业的急迫需求，消除《审查指南》中对GUI保护的障碍；再力图通过新《专利法》修改，引入部分外观设计制度，实现对GUI的局部外观设计保护。[2]然而，根据已经实施的新《专利法》第二条第四款的规定，“外观设计，是指对产品的整体或者局部的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。”仅从法律条文上看，“局部”的前置限定为“产品”，意味着其仍然沿用“以产品为载体”的外观设计专利保护规则，并不能简单的摆脱产品的限制，在侵权判定时，仅考虑GUI部分的相同或者相近似。为此，需要在上面两个判例——苹果公司与国家知识产权局的一件名称为“便携式显示设备（带图形用户界面）”的外观设计专利申请的专利复审行政诉讼案【（2014）高行（知）终字第2815号】与金山公司诉触宝公司等的两件GUI外观专利侵权案【上海知识产权法院（2019）沪73民初398、399号】——的基础上，进一步探讨局部外观设计制度下的GUI外观设计的保护规则。（一）GUI能不能独立为产品？
详见前文...笔者认为，在我国现行专利制度中，GUI可以逐渐弱化与产品的关联性，但是，不适宜完全脱离产品的载体的限制而独立存在。（二）局部外观设计是GUI的救命稻草吗？
《审查指南（草案）》规定了以局部外观设计方式提交GUI外观设计申请方式包括视图带有或不带有图形用户界面所应用产品两种方式。如果需要清楚地显示图形用户界面设计在最终产品中的位置和比例关系，申请人可以以带有图形用户界面所应用产品的方式提交申请。以不带有图形用户界面所应用产品的方式提交申请，对于可应用于任何电子设备的图形用户界面，申请人可以以不带有图形用户界面所应用产品的方式提交申请。按照上述规定，GUI可以完全在视图提交形式上脱离产品的限制，相当于实质上实现对GUI的独立保护。虽然，制度设计的目的是为了完善GUI的保护，彻底扫除在侵权判断时对产品种类和实施行为的认定问题，但是，其合理性并不是完全没有问题。一方面，完全脱离产品实体的GUI，在概念上不符合局部外观设计的定义。新《专利法》规定的局部指的是产品不可分割的局部，这并不包括可以独立的产品零部件或者其他形式的部分。其制度的目的在于通过在专利中明确保护的重点所在的局部，将审查集中在设计要部的创新性，而不至于受到产品其他部分的设计常规性程度的影响，从而能够更好的保护设计水平相对成熟，设计空间相对较小的领域的微创新，提高设计者对现有设计进行创新的积极性。如果GUI完全脱离了产品实体，那么便不再属于产品的局部，从而不能适用局部外观设计进行保护。可能有人认为，GUI作为图案和色彩的结合，也可以作为产品的局部。然而，这种“局部”实质上只能算是产品的部分设计要素，而设计要素与产品整体并不是严格意义上的不可分割的局部。从这个意义上讲，投影GUI、虚拟现实GUI都不能使用局部外观设计进行保护。另一方面，允许保护单独GUI的局部，过大的侵占社会公众的利益，不利于行业的良性发展。GUI的保护本身就是从整体产品中扩充而来的特殊客体，是从社会公众利益中让渡出的一部分权益。有权利就要有所限制，产品载体正是在权利人和社会公众之间发挥着平衡作用。而脱离了产品载体本身的单独GUI的局部设计，例如一个搜索栏的设计，其保护范围将会无限扩大到社会公众赖以进行创新设计的基础设计素材，无疑会在行业内极大可能产生垄断性的效应，从而大大限制行业的健康和良性竞争，与专利法的立法宗旨不符。好比发明专利中，如果允许完整技术方案中的单一技术特征作为授权的最小单元，势必影响到所有采用该技术特征的技术方案的可专利性。其三，新《专利法》第六十四条规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。对于图片中只有GUI的局部外观设计，由于无法确定其图片中的产品为何，将使得无法根据其图片来界定其保护范围，无疑架空了该法律规定。因此，局部外观设计制度实施后，在视图提交方式上，当然允许采用虚实结合的方式来表达GUI外观设计，但是，在制度设计的具体环节，必须审慎的设定GUI局部外观设计的保护方式，避免超出法律规定本身允许的范围，过于激进，从而产生其他更多的新问题。（三）“拟制实施行为”在GUI专利保护中的应用
专利法意义上的实施行为，对于外观设计专利而言，指的是为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。对于软件制造商仅提供软件的行为是否属于侵权行为认定中的实施行为，一直存在观点分歧。有观点认为，软件制造商将包含GUI的外观设计通过程序语言固化于软件中，而软件最终也得以安装和运行于具体的产品中，本身就是制造包含GUI的产品的行为的实质性内容，应当直接认定其为制造行为。有观点认为，只有将外观设计方案从无到有地再现并形成产品的行为才属于《专利法》规定的制造行为。[5]这两种观点的分歧进而又演变到直接侵权规则和间接侵权规则的适用之争。无论这两种规则的哪一种，在具体适用和法理依据上都存在这样或者那样的问题。造成这种问题的根本原因在于GUI保护制度在法律及其司法解释上的空白。仅仅依靠行政机关的部门规章对GUI保护进行规定，而司法机关则仍然按照法律和司法解释适用侵权行为的认定，这种行政和司法分立的GUI专利保护体系势必产生在法律适用上的观点向佐，或者具体判例不一致的现象。新《专利法》实施一段时间积累了一定的案例和实务经验，可以考虑由司法机关根据GUI保护的产品领域特点和行业规律，制定新的司法解释，将包含GUI的外观设计通过程序语言固化于软件中的行为直接视为专利法意义上的GUI产品的制造行为，并在判定GUI产品类别时，考虑单独将GUI作为一种特殊产品类别，或者根据GUI所实现的产品功能来具体认定类别的相同或者相近。如此，便可更好地解决包含GUI的产品的侵权判定问题。四、展望：单独立法解决GUI保护的问题
无论是套用侵权责任分配规则解决产品类别的限制问题，还是通过司法解释拟制包含GUI的产品的实施行为，实现对侵权行为的认定，都是在现行法律框架下的变通手段。正如有的法官的观点，GUI的特殊属性不适于以产品为载体的专利保护体制，更适于类似著作权一样独辟蹊径，从法律上对其进行单独定义和规制，也即通过单独立法解决GUI保护问题。实际上，在国内的官方和学界越来越多的出现外观设计单独立法的呼声。外观设计有其独特的自然属性，本质为一种含有美学的表达，而这种表达紧密融合了产品或技术的实用功能，是一种特殊的知识产权客体[6]。从客体的表现形式来看，外观设计与发明或者新型不同，设计方案具有直观性，其随着产品的发布即可被社会公众所知晓，而发明或者新型的技术方案具有高度概括和抽象性，即便产品已经发布，但是，社会公众由于专业知识的欠缺，无法即时获取其中的技术方案，这也是专利制度公开换保护的意义所在。因此，外观设计与专利本就迥异，这也是Trips协定中不建议各成员国通过专利来保护工业品外观设计的原因。英国、德国、瑞士、日本、韩国、印度等国家都已经另行制定外观设计法，我国作为外观设计专利申请大国，理应适时的吸收其他国家的立法经验，根据我国的特殊国情，设立我国的外观设计法，根据GUI的特殊属性，合理设计其保护制度。从制度体系上看，外观设计与发明和新型专利存在实质的不同，可以说是两套独立的制度。这是外观设计可以单独立法的根本性原因。然而，是否照搬照抄西方的做法，完全将外观设计独立出来，统一用一部法律体系进行保护？还是仅将如GUI一般可以脱离产品载体限制的客体单独出来，用一部外观设计法来保护，而传统的产品或者部分产品仍然留在专利制度体系下进行保护？在单独立法的前提下，这个抉择可以根据我国专利和设计行业的发展的面临的具体问题而灵活制定。例如，在保护期限方面，将衣服款式、工艺品等仅与美学有关的产品类别适用单独的较长的保护期限。而将与工业化生产密切相关的大型设备、模具等留在以产品为载体，保护期适中的专利制度中，促进工业化技术进步和创新。五、结语
在现有法律框架下，突破产品的限制对GUI进行保护无法实现法理上的自洽，在司法适用上存在一定的争议。然而，GUI与产品毕竟渐行渐远，行政机关修改指南等尝试体现了一种必然趋势。即便是众望所归的局部外观设计制度也不一定能够实现对GUI的全面、合理的保护。短期看来，用拟制事实行为的方式似乎可以在司法实践上进行尝试。长期来看，图形用户界面（GUI）的保护需要立法、执法、司法以及申请策略等多方面的全面设计，才能从根本上适应我国科学技术不断创新和发展的需要。注释（上下滑动阅览）
【1】奇虎诉江民侵害外观设计专利权纠纷案评析-兼论国家知识局第六十八号令，詹靖康，电子知识产权，2018年第1期，第55页。【2】同前注。【3】马嘉璐，《虚拟现实技术下新兴GUI外观设计保护探析》，企业科技与发展，2021年第11期（总第481期），第75-77页。【4】陆伶俐，《局部外观设计引入背景下GUI外观设计侵权判定研究》，中阿科技论坛，2022年第5期，第208页。【5】同前注，第209页。
【6】黄细江，《图形用户界面外观设计保护新论——苹果诉三星案引发的思考》，苏州大学学报法学版，2017.3第90页。
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作者：张亮
编辑：Sharon
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