当前，我国知识产权诉讼禁令制度经历了20年的发展,日趋完善。但随着互联网行业与新技术的兴起，知识产权诉讼禁令的应用也面临着新的挑战
7月30日，知产前沿线上直播活动特别邀请到北京市中伦律师事务所上海分所顾问蒋强老师，从立法沿革出发，回顾知识产权诉讼禁令制度的发展，并结合相关数据与典型案例，梳理当前形势下知识产权诉讼禁令的实践应用难点，同时就完善知识产权诉讼禁令制度提出了自己的看法。
加入中伦律所之前，蒋强老师曾任北京市高级人民法院知识产权庭法官，具有十余年知识产权审判工作经验，办理各类知识产权案件3000余件，擅长知识产权诉讼实务研究。
整体来看，自2000年诉前行为保全规定首次写进《专利法》，我国知识产权禁令的发展具有以下几点变化：
1，从诉前保全扩充到诉讼保全。2000年前后，为了落实TRIPS协定，专利法、商标法、著作权法写进了诉前行为保全，后来除了诉前行为保全，又增加了诉中的行为保全。2，从诉讼禁令扩展到行为保全。行为保全既包括责令被告停止实施一定的行为，也包括责令被告作出一定的行为，而诉讼禁令一般来讲是责令被告停止实施一定的行为，所以行为保全的概念更加宽泛。3，从已发侵权扩充到即发侵权。早期的诉讼禁令案件，都是针对已经发生的侵权行为；后来，对于即将发生的侵权行为，如不立即制止可能造成难以弥补损害的，法院也作诉讼禁令。4，从知识产权扩张到了普通民事诉讼。诉讼禁令在中国是从落实TRIPS协定开始的，以前只有知识产权案件才有。2012年修订民事诉讼法的时候，它已经不仅仅是一个知识产权领域的诉讼制度，它已经变成了民事诉讼制度，所有的民事案件都可以申请行为保全，包括名誉权、隐私权。5，从分散立法到系统立法。早期的行为保全是通过专利法、商标法、著作权法分散立法出现，到了2018年最高法院专门出了一个行为保全的司法解释，出现了专门的系统的立法 。6，从单向保全扩充到双向保全。所谓单向保全是指知识产权权利人申请行为保全；双向行为保全则是指不仅知识产权权利人可以申请行为保全，而且传统意义上的被告现在也可以申请行为保全。7，从原告申请行为保全到被告申请行为保全。最高法院司法解释规定，当事人可以申请行为保全，当事人既包括原告，也包括被告，而且司法实践中已经出现被告申请行为保全并且获得法院支持的案例。8，从年度新闻到月度新闻。这反映了知识产权诉讼禁令的普遍程度发生了较大变化。早年间，法院颁发诉讼禁令可能成为年度新闻，但现在法院颁布诉讼禁令，即使不能说司空见惯，但至少不再会是年度新闻，可能只是月度新闻，甚至算不上新闻了。9，从积极慎重到加大力度。早期，法院对于诉讼禁令的整体态度是既要积极又要慎重。积极是为了制止显而易见的恶性侵权行为，慎重是因为行为保全一旦错误将会给被申请人带来难以弥补的损害。但是我们可以看到，近几年最高法院自上而下的加大了知识产权司法保护的力度，其中一点就是要加大对临时措施的适用。因此，近几年对诉讼禁令的政策有所放宽，从积极慎重到加大保护力度，司法政策正在悄悄转变。
2018年最高法院司法解释新闻发布会上，时任最高法院知产庭庭长宋晓明答记者问时指出，据不完全统计，2013年到2017年5年间，全国法院分别受理知识产权诉前停止侵权诉中停止侵权案件157件和75件，裁定支持率分别是98.5%和64.8%。
从数据上看，似乎行为保全的支持率非常高，但实际并非如此。针对行为保全，法院以驳回为原则，以支持为例外。实践中行为保全的支持率并不高，原因在于诉讼禁令的作出方式包括口头裁定和书面裁定。法官若不支持禁令请求，要么是书面或口头裁定驳回，要么建议申请人撤回起诉或者准许申请人撤回起诉。准许撤回申请的裁定不一定是以书面的形式作出。大量的行为保全的申请都是以准许撤回申请的方式结案。概而言之，法院颁发知识产权诉讼禁令需要考量以下几点要素：1，申请人存在很高的胜诉可能性 。知识产权行为保全的案件标的额都很大，一旦作出诉讼禁令，被告动辄停业一两年，损失会非常重，所以申请知识产权诉讼禁令对胜诉可能性要求极高。2，申请人面临难以弥补的损害。这里的难点是对“难以弥补”的把握。第一，不能认为侵权行为持续就当然认定会造成难以弥补的损害；第二，不能认为用金钱可以弥补的损害都不是难以弥补的损害，这样的观点不符合权利不可侵犯原则，同时可能会出现财力雄厚的侵权方继续肆意侵权的现象。3，利益平衡的考量。一方面是权利人利益和被申请人利益的平衡，即不能出现禁令作出以后对被告造成了极大的损害而原告获益极少的局面。如果以利益平衡为由驳回诉讼禁令需要达到严重的利益失衡，一般的利益失衡不能抗拒诉讼禁令；另一方面是权利人利益和公共利益之间的平衡，对此应认真甄别到底是公共利益，还是被申请人的私人利益。防止被申请人拿公共利益来维护自己的私人利益。当然，知识产权并不是面对任何公共利益都要退缩，通常是涉及国家安全、国计民生等情形，才需要考虑利益平衡。4，担保与反担保。知识产权诉讼禁令的担保跟财产保全的担保不同，财产保全担保一般是考虑诉讼标的额来担保，知识产权诉讼禁令的担保额度很大，因为一旦出现错误，可能会给被申请人造成巨大的损失。诉讼禁令的反担保特殊之处在于，反担保不能解除诉讼禁令。说通俗点就是，不能因为有钱就可以继续侵犯别人的权利。5，保全错误损害赔偿之诉强调的是无过错责任，这也写进了司法解释。
（一）电子商务法中的“超级禁令”
电子商务法第四十二条规定，知识产权权利人认为其知识产权受到侵害的，有权通知电子商务平台经营者采取删除、屏蔽、断开链接 、终止交易和服务等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据。电子商务平台经营者接到通知后，应当及时采取必要措施，并将该通知转送平台内经营者；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与平台内经营者承担连带责任。对电子商务平台而言，鉴于电子商务法规定了“未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与平台内经营者承担连带责任”，电商平台经营者面临电子商务法如此大的压力，收到权利人的通知后，电子平台如果没有采取必要措施要承担连带责任。电子商务平台为了自保，会倾向于先删了再说，这就会对平台内经营者造成很大的危险。对申请删除的权利人而言，电子商务法第四十二条第三款规定，因通知错误造成平台内经营者损害的，依法承担民事责任，恶意发出错误通知，造成平台内经营者损失的，加倍承担赔偿责任。从法条的规定来讲，是无过错责任，即只要结论错误，应该就被认定为错误通知。针对平台经营者，电子商务法的第四十三条还规定，平台内经营者接到转送的通知以后，可以向平台经营者提交不存在侵权行为的声明。平台经营者接到声明以后，应当将声明转送给权利人，并告知可以向主管部门投诉或者向法院起诉。如果15日内没有收到投诉起诉通知的，应当及时终止采取的措施。值得注意的是，电商平台接到平台经营者的未侵权声明后，应当将声明转送给权利人，15日内没有收到投诉和起诉通知的，应当及时终止采取的措施。也就是说15日内还是要维持下架，并且15日内如果收到了投诉或起诉通知的话，还要继续维持下架，一直到案件争议由有关机关作出明确处理决定后才可能根据处理结果来决定是否恢复上架，这就导致平台内经营者明显处于不对等的地位。在我看来，电商平台删除的后果严厉程度甚于诉讼禁令，是一种超司法性的保护。原因在于以下几个方面：第一，诉讼禁令的颁发应遵守正当程序。原则上应组织听证，也就是让被申请人发表意见。但是这个通知删除规则仅仅是听取经营者的不侵权的声明，听取声明的时候平台经营者的商品已经下架，且不论如何声明，下架状态仍会维持相当一段时间；第二，诉讼禁令要进行实质审查，电商平台是否进行实质审查，审查到什么程度，这很难说。第三，诉讼禁令要求侵权可能性是极大的侵权可能性，而电子商务法对电商平台的连带责任规定导致电商平台不可能以这么高的标准来审查权利人的投诉；第四，利益平衡的问题，一旦删除商品链接有可能导致平台经营者彻底停业或严重亏损；第五，担保的问题，诉讼禁令要求担保，而且是高额担保，但权利人通知和删除不需要提供担保，跟诉讼禁令比起来，它成本显然非常低。相较而言，因为要求满足极大的胜诉和难以弥补的损害，行为保全门槛比较高，损害赔偿方面是无过错损害赔偿责任，担保数额也比较高。通知删除程序的各方面门槛和责任都比较低。很可能导致一种结果：电子商务法的通知删除规则在电商领域架空诉讼禁令。值得注意的是，《浙江高院电商平台知识产权案件的审理指南》明确了错误通知时通知人要承担无过错责任，这是基于对电子商务法第四十二条第三款的理解，把错误通知解释为无过错责任。理由如下：第一，知识产权的效力本身是相对的，权利人对此应有清醒理性的认识；第二，知识产权侵权判断存在一定的模糊地带，权利人对此应有清醒理性的认识；第三，“删除”涉及平台内经营者重大利益，权利人不可轻率发出通知；第四，“删除”约等于诉讼禁令，错误通知应参照行为保全错误损害赔偿之诉；第五，平台内经营者受到的损失必须赔偿，法院不能赔就只能由权利人赔偿，所以也应当是无过错责任；第六，因为电子商务法规定的内涵是电商平台主要向知识产权权利人负责，而没有规定他要向平台内经营者负责，如果该删不删要承担连带责任，电商平台经营者就会陷入单向恐惧，只担心该删的没删，不太担心不该删除的被自己删除；第七，平台内经营者本身就处于一个危险的地位，解禁难度很大，几乎没有翻身的可能；第八，平台内经营者对损失的举证困难，即使平台证明了通知错误，平台的损失有多大，有多少损失是因为错误通知导致的，也很难证明，因此通知删除制度的救济效果也不好。第九，权利人发出的通知成本低效益高，有可能在电商领域架空诉讼禁令，所以必须要对权利人苛以更高的责任，让他承担无过错责任。今年6月，最高人民法院发布的电子商务司法解释的征求意见稿中特别提及了双向行为保全。征求意见稿中提到：知识产权权利人因情况紧急，电子商务平台经营者不立即采取商品下架等措施将会使其合法利益受到难以弥补的损害的；平台内经营者因情况紧急，电子商务平台经营者不立即采取恢复商品链接等措施将会使其合法利益遭受难以弥补的损害的，均可以依据 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零一条的规定，向有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请符合法律规定的，人民法院依法应当予以支持。此前，浙江高院在去年底发布的电商平台审理指南当中也专门提到了被通知人申请反向行为保全。指南第三十六条规定，被通知人可以向人民法院申请诉前和诉中行为保全，请求法院责令通知人撤回通知，或者禁止通知人继续发出通知。第三十六条的第二款规定，在通知人提起的知识产权侵权诉讼当中，被通知人也可以申请诉中行为保全，被告也可以申请行为保全。斗鱼案【（2019）粤0115民初1339号】、阿胶糕包装盒案 【(2019)浙0110民初17953号】和丁晓梅诉曳头公司案【(2019)苏01民初687号裁定书】都是双向行为保全的典型案例。根据民事诉讼法规定，法院审理案件其中一部分事实已经清楚的，可以就该部分先行判决。先行判决在知产案件当中比较少见，但近年来也出现几起典型案例，值得关注：一是雨刷器专利侵权案件，专利权人向一审法院申请诉讼禁令，一审法院作出先行判决，认定构成侵权，没有支持诉讼禁令。最高人民法院二审认为，先行判决并不影响诉讼禁令，应当同时审查禁令申请。二是杭州中院审理的蓝月传奇著作权侵权案，蓝月传奇认为烈焰武尊侵犯了它的著作权，法院认为侵权损害赔偿需要后续审理，但侵权定性对当事人都很重要，需要尽早表态，因此做出了先行判决。值得一提的是，法院在做先行判决的同时作出了诉讼禁令。先行判决本身不生效，很可能导致当事人要制止恶性侵权的目的达不到，如果是先行判决能跟诉讼禁令结合起来就比较明显，就既能稳妥的处理整个案件，又能保护当事人急迫性的制止侵权的需求。在我看来，先行判决的宣示意义更大，实际作用比较小。先行判决和诉讼禁令结合起来，可以优势互补。因此，先行判决跟诉讼禁令可以并存，也应当并存。
（一）期待建立成熟的禁令审查机制
1，普遍组织听证。在早期的禁令案件过程当中，部分法院是不做听证的，这可能违反正当程序原则。现在法院基本上确立了一个原则，除非极端情况例外，原则上都要听证。2，普遍快速审查。因为诉讼禁令有急迫性，是否在48个小时内审查以及48个小时以哪个时间点作为起算点都可能是有争论的，但是普遍快速审查的意识正在形成。3，普遍高额担保。因为一旦保全错误，将给被申请人造成重大损失。为了保证被申请人的利益，所以要普遍高额担保。4，普遍接受保函。如果因为权利人交不起高额担保就不颁发禁令，这不是维护知识产权应有的态度。这里面的利益平衡机制就在于普遍高额担保和普遍接受保函结合起来。最高法院在财产保全的司法解释中规定，对于有资质的金融机构出具的保函，法院应当接受，而不是可以接受。财产保全跟行为保全在担保形式上道理是一样的，如果财产保全应当接受保函，那行为保全也应当接受保函。5，普遍强势执行。早年，法院作出行为保全之后，有的当事人拒不执行，有些法院的监督执行机制没有完整建立，或者处罚力度较小。近年来，可以看到，法院对行为保全采取强势执行的高压态势。以红日燃气灶商标侵权及不正当竞争案为例，法院出了诉讼禁令以后，被告拒不执行并继续销售侵权产品，法院作为赔偿数额的考虑因素，全额支持原告5000万元的诉讼请求，产生了良好的社会反响。一方面，期待建立成熟的禁令审查机制，另一方面也期待规范电商领域的超级禁令。正如之前提到，电商领域的通知删除规则，已经形成了一个“超级禁令”，为知识产权权利人提供了超司法性的保护。实践中，多数情况下电商平台基于避险意识会先删除链接再说，这会对电商平台内的经营者造成极大的风险，所以有必要对电商领域的超级禁令进行一定的规范。目前，著作权案件、商标案件禁令支持率比较高。互联网公司之间的不正当竞争诉讼，当事人申请诉讼禁令，并且被法院支持的比例也比较高。专利案件尤其是发明专利案件，技术事实查明的难度较大，禁令的申请量、支持量都偏低。可以考虑，在技术事实查明之后，作出诉中禁令。因此，有必要提高专利案件的禁令支持率，加大对专利侵权行为的制裁力度。从目前的司法裁判规则来看，法院作出诉讼禁令后，被申请人可以向禁令作出的法院申请复议，并由原合议庭进行复议。可想而知，复议成功的难度较高。除非是出现了新的相反证据，由此导致胜诉可能性明显降低，复议很难成功。在我看来，复议程序应当由另一个机关比如上一级法院，另一个合议庭来处理，更为公允。一方面，扩展诉讼禁令的适用场景。首先行为保全既包括责令作为，也包括责令不作为，可以适用于侵权案件，也可以适用于合同问题。对于适合强制旅履行的合同，民事诉讼法上预留了制度空间，将来司法实践当中有可能会扩展适用场景。另一方面，在维护国家主权方面探索诉讼禁令的新形态。目前，一些国家的司法机构对中国企业发出禁诉令、禁止令，甚至撤诉令、反禁诉令。比如华为、中兴在中国法院已经打赢了标准必要专利的诉讼，但是美国法院、英国法院禁止他们申请执行中国法院作出的判决，还有部分外国法院禁止某些企业在中国法院提起诉讼。这种禁诉令、禁止令对国际民事诉讼的管辖和国际民事诉讼秩序都有很大的影响，也一定程度上涉及国家主权的问题。我国民事诉讼法为此预留了反击的制度空间，我国法院可以在这方面有所作为。
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作者：蒋强
编辑：肖晋
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