原创 | “虚假信托”第一案？资管业务法律性质和程序问题再探讨
The following article is from 京都律师 Author 柏高原，汤杰
本文共计6820个字，阅读时间大约9分钟
导言
近日，某公众号上一篇文章引起了我们的注意，即《通道业务中各方权利义务如何认定？》一文。该案是资管新规和九民纪要后山东省高院审结的一则资管纠纷案，当事人分别为某农商行（原告/上诉人）、某股份制银行和某券商（均为被告/被上诉人）。该案案由为“营业信托纠纷”且在判决主文中法院认定为“通道业务”、为信托关系，但在适格被告认定的说理部分却似乎套用了“委托法律关系”。笔者隐忧有三：其一，实体法角度让资管业务回归了信托本源，但在程序法角度却站在委托法律关系的立场；其二，如果按“虚假信托”的逻辑裁判，应能得出同样的结论，且在实体法和程序法角度均为和谐，岂不更为理想？其三，判决认定构成信托法律关系、权利义务依据信托文件确定，却“强调”不依据《信托法》确定各方的权利义务，《信托法》基础地位何在？其四，如信托文件将受托人的地位实质上等同于委托关系中的受托人，资管还是信托关系吗？其五，受托人在《信托法》下的责任义务是否全部为任意性规定，得由当事人书面免除？
根据公众号文章，案情概要如下：
案例索引：河北临西农村商业银行股份有限公司、恒丰银行股份有限公司营业信托纠纷案（2020）鲁民终3001号
济南铁路中级法院（一审法院）认为：虽然临西农商行与中信证券并未直接订立信托协议，但在双方与恒丰银行分别订立的相关协议中，均可明悉临西农商行系案涉信托资金的实际出资人，中信证券系定向投资资产管理计划的受托人及管理人。临西农商行与中信证券对彼此的存在及在案涉信托关系中的地位均是明知的。中信证券系案涉通道业务的一方当事人，临西农商行向其提起诉讼并无不当，中信证券关于其与临西农商行并不存在直接的合同法律关系，其作为本案被告主体不适格的答辩意见，不予采纳。
山东省高级人民法院（二审法院）认为：临西农商行作为涉案资金的委托人，自主决定信托投立、信托财产运用对象、信托财产管理运用处分方式等事宜，自行承担信托资产的风险管理责任和相应风险损失，受托人恒丰银行、中信证券仅提供必要的事务协助或者服务，不承担主动管理职责，故涉案业务应当认定为通道业务，应依据信托文件的约定确定各方的权利义务，而不是依据《信托法》确定各方的权利义务。临西农商行依据《信托法》的相关规定，要求恒丰银行、中信证券承担主动管理信托财产的法定义务没有事实依据和法律依据，原审法院判决驳回临西农商行的诉讼请求并无不当。临西农商行可根据涉案融资活动实际构成的法律关系，另行主张权利。
一
实体法角度下本案的处理——兼论“虚假信托”理论对本案的启示
依据《九民纪要》第93条规定，委托人自主决定信托设立、信托财产运用对象、信托财产管理运用处分方式等事宜，自行承担信托资产的风险管理责任和相应风险损失，受托人仅提供必要的事务协助或者服务，不承担主动管理职责的，应当认定为通道业务。本案中，临西农商行自主决定各项事宜，承担全部风险，恒丰银行和中信证券不承担任何损失或损失赔偿，不承担任何保证或其他担保责任，仅根据约定提供必要的事务协助或者服务，收取相应费用。因此，案涉信托资产管理应认定为通道业务。《资管新规》第二十二条规定：“金融机构不得为其他金融机构的资产管理产品提供规避投资范围、杠杆约束等监管要求的通道服务。”但本案发生时间为2016年至2019年，依据第二十九条“新老划断”原则，三方之间签订的相关协议仍应认定为有效，各方依照协议确定权利义务内容。依据协议约定，恒丰银行和中信证券仅承担通知、协助义务，不承担主动管理职责，故而二者在履行了相应义务后即可对损失后果免责，该等风险责任全部由临西农商行自行承担。一二审法院也据此判定恒丰银行与中信证券不承担任何责任，驳回了原告的诉请。本案既认定信托关系的存在，却又允许委托人将第三人列为被告，似难两全。如以“虚假信托”理论处理，更为妥当。
1.英美法下的“虚假信托”判定标准
“虚假信托”是英美法系下的概念，意指委托人并无将资产转移给受托人从而向受益人分配的真实意愿，旨在营造设立信托的假象而实际上仍然对资产保留控制权。关于“虚假信托”的认定标准并无成文法规定，我们可以从英美判例法中找寻一些判断因素及发展规律：
早在1967年，英国王座法庭在Snook v.London and West Riding[1]一案的审判中确定了有关“虚假信托”的关键特征，即，信托当事人假借信托掩盖真实权利义务关系。1977年，泽西皇家法院在Abdel Rahman v Chase Bank(CJ)Trust Company Limited[2]一案的判决中确立了“Rahman原则”，该原则对于“虚假信托”的主要衡量标准为：第一，委托人没有真正设立信托的意图；第二，委托人将信托财产视为己有，受托人实际上是个傀儡。此后，2003年泽西皇家法院的判例Re EsteemSettlement(Abacus(CI)Limited as Trustee ) Grupo Torras SA v Al Sabah[3]，在Rahman在原则基础上，对“虚假”的认定更加严格，法院认为构成“虚假信托”需要衡量两个因素：第一，委托人和受托人之间存在“共同虚假意图”；第二，委托人在管理信托过程中介入程度很深。
从上述几个判例可以看出，在传统英美法对于“虚假信托”的认定标准中，设立信托的意图（即主观意识因素）具有非常关键的地位，而主观的因素往往难以衡量和把握。实践中，法官往往还要结合信托独立性以及委托人保留的权利大小等因素综合判断一项信托是否为虚假信托。在前俄罗斯银行家谢尔盖·普加乔夫信托案[4]中，英格兰和威尔士高等法院认为委托人设立信托的目的在于通过信托的方式隐藏其资产，以逃避对第三人的债务，且其在信托中保留权利过大，该信托实为“虚假信托”。在潘氏家族信托案[5]中，法院发现信托文件中赋予保护人随时更换受托人的权利，这表明了潘某作为信托的保护人，其个人意愿对于信托受托人产生了重要的影响，继而该信托被认定为“虚假信托”。
综上所述，英美法下“虚假信托”往往会从设立信托的目的和委托人的权利两个方面来判断。委托人保留权利往往从信托文件之中可以查明，而设立信托的目的属于委托人的主观意图，法院无法直接查明，往往通过设立信托的时间、债权债务情况等客观行为来印证。
2.“虚假信托”的法律后果
在英美法系国家或地区，如虚假的指控成立（限于formal sham的情况），法官会毫不犹豫地认定信托自始无效，并视之为从未存在过。如果受托人代表信托公司或第三方（如美国国税局或其他税务机关）所做的一切都被误解，则将会产生重大的连锁反应--所有涉及信托财产的交易可能都必须解除。在委托人生前，信托财产应视为在委托人的归复信托（resulting trust）中由受托人持有；如委托人死亡，受托人将根据管理其财产继承的法律，持有委托人的遗产。受益人丧失其在信托下的所有权利。
当信托财产归还给委托人或归入其财产时，将面临所有可能对委托人提出或实现的索赔，如债权人、强制继承人、税务机关等。因信托财产从一开始就被视为属于委托人，税务机关可以对信托被撤销前一段时间内的资产所得征收课税。委托人可以向受托人追偿因信托是虚假信托而遭受的损失，受托人必须将信托财产恢复到其全部价值，包括从信托（向除委托人以外的受益人）收回信托利益分配以及退回受托人报酬。此外，由于“信托”已被认定为无效，并被视为从未存在过，很难确保信托文书中的受托人免责条款和其他豁免具有保护效力。
3.《民法典》下“虚假信托”的处理
我国《信托法》下并未确立“虚假信托”制度，但并不意味着虚假信托在司法实践中无法处理。对于“虚假信托”的处理可依据《民法典》确定，《民法典》第一百四十六条规定：行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。这也就意味着“虚假信托”属于无效信托，此时会按照双方真实意思表示确定法律关系性质。从这一意义上讲，我国自无引入“虚假信托”制度的必要，在委托人与受托人进行名为信托实为委托交易安排之时，按事实构成委托关系进行认定即可。这与英美法下虚假信托成立归复信托（resulting trust）有异。
但值得回味的是，按照一审法院对中信证券作为被告的认定结果看，似乎在承认信托关系存在的同时却又按照委托法律关系确定了中信证券的被告地位，这一做法实难圆满。相反，如果判定本案名为“信托”实为“委托”，那么将与中信证券作为被告的说理部分更为契合。不过，名为“信托”实为“委托”的认定，一方面突破了《资管新规》，似乎也难为信托业所接受。但笔者认为，只有秉持“实质重于形式”的标准，才能更好的将资管纠纷类型化，也才能在个案中求得正义。
二
诉讼主体的确定似乎欠妥——程序法角度
1.中信证券作为被告的可商榷性
一二审中，中信证券均提出其不是适格的被告。笔者推断，考虑到一审并未判定其承担任何责任，中信证券并未提出上诉。一审法院对于中信证券的被告地位，是这样论述的：“虽然临西农商行与中信证券并未直接订立信托协议，但在双方与恒丰银行分别订立的相关协议中，均可明悉临西农商行系案涉信托资金的实际出资人，中信证券系定向投资资产管理计划的受托人及管理人。临西农商行与中信证券对彼此的存在及在案涉信托关系中的地位均是明知的。中信证券系案涉通道业务的一方当事人，临西农商行向其提起诉讼并无不当，中信证券关于其与临西农商行并不存在直接的合同法律关系，其作为本案被告主体不适格的答辩意见，不予采纳。”
临西农商行作为委托人，“越过”恒丰银行这一受托人，将中信证券作为被告的这一做法，似曾相识。从程序法的角度，一审判决的部分说理有可商榷之处。这一做法与委托贷款中被告确定规则有些“相似”。最高人民法院《关于如何确定委托贷款协议纠纷诉讼主体资格的批复》对请示的相关问题答复，“在履行委托贷款协议过程中，由于借款人不按期归还贷款而发生纠纷的，贷款人（受托人）可以借款合同纠纷为由向人民法院提起诉讼；贷款人坚持不起诉的，委托人可以委托贷款协议的受托人为被告、以借款人为第三人向人民法院提起诉讼。”该答复意见规定委托人可以作为原告提起诉讼和对受托人的被告地位的明确，旨在对委托人权利的保护。在最高人民法院公报案件中，也可见相关案例，即上诉人北京长富投资基金（有限合伙）、武汉中森华世纪房地产开发有限公司因与被上诉人中森华投资集团有限公司、郑巨云、陈少夏、湖北徐东（集团）股份有限公司以及原审第三人兴业银行股份有限公司武汉分行、北龙建设集团有限公司、湖北祥和建设集团有限公司、福建中森建设有限公司委托贷款合同纠纷案一案，案号（2016）最高法民终124号。该委托贷款纠纷案中，一审法院认为，三方当事人之间订立合同建立了委托贷款合同关系。《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”因借款人明知委托贷款系委托人委托受托人发放的事实，《委托贷款合同》直接约束委托人和借款人，委托人可以自己名义直接向借款人主张权利。基于这一法理，有关合同直接约束本人和第三人的规定，在《民法典》中也依然延续[6]。
委托本应区别于信托，本文不再赘述。在认定构成信托关系的情况下，却又允许委托人“越过”受托人，对第三人提出诉讼。一审判决的这一做法与信托的法理相悖。颇值得回味的是，二审法院驳回上诉维持原判，但在中信证券是否为适格被告的问题上却几乎并未着笔墨。或许二审法院并未展开论述的原因也考虑到了信托纠纷本应有别于委托纠纷，但既然未判定中信证券承担任何实体责任，想必中信证券也不会对判决提出异议。那么在此一并非主要矛盾的问题上“默不作声”，各方应不会持有异议。而笔者看来，此处“无声胜有声”，不妨解读为对一审判决的“拨乱反正”。
2.委托人/受益人向第三人主张权利的场景
英美法下，信托受益人并非一概不得向第三人提出请求。信托受益人的权利最初只是针对受托人的对人权（in personam），后来在一定条件下成为一项对物权（in rem），即对于信托财产享有财产权益（property interest），实质上等同于信托的衡平法所有权（equitable ownership）。早期的英国法庭只承认受托人对信托财产享有的法定所有权（legal title），然而，由于衡平法院在某些情况下会承认受益人为实际所有人（actual owner），由于这种所有权只能在衡平法院得到强制执行，故称为（equitable ownership）（不幸的是，法定所有权和衡平法所有权这两个术语的使用造成了混淆，在大陆法系传达了信托财产是双重所有权和冲突所有权的主体的印象）。即便在英美法下，这个问题在理论上一直存在争议。英国学者Maitland并没有将信托下的受益权视为所有权，仅将其作为针对受托人或从受托人处取得信托财产的人等的对人权。John Austin则持不同观点，他区分了对物权和对人权，将受益人在信托下的权利视为所有权[7]。虽然理论界争执不下，但立法对此采取了较为务实的观点，即承认出于某些目的，受益权应被视为所有权，例如：当国家试图对受益权征税时[8]，当受益人试图根据Saunders v.Vautier[9]的规则终止信托时，或当受益人试图追查受托人滥用的信托财产时，受益人被视同取得了信托财产所有权。而如果只涉及受益人和受托人之间的问题，例如：当涉及受托人对信托的管理争议时，受益人对受托人只有对人权。
从英美法的做法来看，委托人/受益人（本案中的农商行）并非不能对第三人（中信证券）提起诉讼，但情形极为受限。而本案中委托人/受益人与受托人的争议，是就信托财产管理而生，即便在英美法下，似也不应允许受益人向第三人提起诉讼。更适当的做法是委托人/受益人向受托人提起诉讼；如受托人认为中信证券对于信托财产具体运用应负有责任时，由受托人另案提起诉讼——这样，信托法律关系与信托财产投资管理中的法律关系方得以准确区分，更利于纠纷的处理。
三
结语
本案是资管新规和九民纪要后山东省高院审结的一则资管纠纷案。该案的特殊之处在于，一方面承认构成信托关系，同时却允许将第三人列为被告。这种做法有将信托和委托混同之嫌。考虑到资管业务的复杂性，资管业务的法律性质有类型化之必要。在受托人完全依照委托人指令进行投资运作，委托人和第三人均知晓对方存在的情况下，认定为委托法律关系更妥。依此确定案由并审理，在实体和程序上也能取得一致性。进一步讲，即便信托公司为主体所签订的信托合同，如受托人完全依照委托人指令为各种管理、分配行为的，也宜遵循实质重于形式的原则，以委托合同确定其法律关系实质。
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注释：
[1]SNOOK V LONDON AND WEST RIDING INVESTMENTS LTD [1967] 2 QB 786
[2]RAHMAN V CHASE BANK (CI) TRUST COMPANY LTD [1991] JLR 103
[3]Esteem Settlement (Abacus (CI) Limited as trustee), Grupo Torras SA and Culmer v Al Sabah and four others JRC 092
[4]JSC Mezhdunarodniy Promyshlenniy Bank, et al v Sergei Viktorovich Pugachev et al [2017] EWHC 2426 (Ch)
[5]Kan Lai Kwan v Poon Lok To Otto and HSBC International Trustee Limited (2014) 17 HKCFAR 414 (CFA)
[6]第九百二十五条 受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人；但是，有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。
[7]John Austin, Lectures in Jurisprudence, 4th ed. by Robert Campbell (London: John Murray, 1873), vol. 1, at 388.
[8]Baker v. Archer-Shee, [1927] A.C. 844 (H.L.); Minister of National Revenue v. Trans-Canada Investment Corp. Ltd., [1956] S.C.R. 49, [1955] 5 D.L.R. 576.
[9](1841), 4 Beav. 115, 40 E.R. 282 (Rolls Ct.), affirmed (1841), 1 Cr. & Ph. 240, 41 E.R. 482 (Ch. Div.).
作者简介
柏高原
家族信托法律事务中心秘书长
南开大学资本市场研究中心副主任
柏高原律师为管理学博士，金融法顾问。国际信托及遗产规划协会会员、Associate Member。拥有十余年律师实务经验，为多家商业银行、私人银行、信托公司、家族办公室、保险公司、基金会及高净值人士等提供有关财富保全与传承、家族财富治理、境内外信托架构设计、法律顾问等专业法律事务。柏律师在金融创新业务方面也具有深厚的理论功底和丰富的执业经验，为多家企业提供私募股权投资基金审查指引、私募股权投资基金风险提示、投行业务和ppp融资业务及并购贷款等法律服务。在法律研究方面，合著有《家族信托：法理与案例精析》、《金融创新业务的税收筹划》等著作，并经常为《家族企业》、《清华金融评论》、《财智生活》等刊物撰稿。柏博士还接受过多家媒体的采访，如21世纪经济报道、中国经营报、法制日报等且近年来多次受邀为各类金融机构讲授财富规划课程。
作者简介
汤杰
京都家族信托法律事务中心研究员
西南政法大学法律硕士，英国国际信托与财产规划协会（STEP）Associate Member。长期专注于境内外家族信托领域的研究工作，参与编写《家族信托法理与案例精析》以及家族信托、慈善信托税制等领域多个课题。同时具有多年境内外家族信托落地实操经验，擅长为高净值客户提供中国大陆境内家族信托及离岸信托方案设计、家族宪章起草、家族治理架构规划、信托文件中英文起草以及项目落地实施与后期维护等提供咨询。
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