原创 | 上市公司股权如何设立家族信托？

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 一  上市公司股权可以设立信托吗？

《信托法》第七条：设立信托，必须有确定的信托财产，并且该信托财产必须是委托人合法所有的财产。委托人合法持有的上市公司股权，作为信托财产设立信托，在法律上是允许的。

另外，委托人、财富管理机构等关心的关于股权是否需要信托登记的问题，《信托法》第十条：设立信托，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记。未依照前款规定办理信托登记的，应当补办登记手续；不补办的，该信托不产生效力。也就是说，信托财产是否需要登记，要看法律法规对信托财产是否有需要办理登记手续的相关规定。

根据《公司法》的规定：法律对上市公司股东名册变更登记另有规定的，从其规定。按照证监会批准的证券登记规则，首次公开发行股票的股票发行人要在中国证券登记结算有限公司进行股份登记，后续涉及变更的，需要在中国证券登记结算有限公司进行股份变更登记。

在信托设立时，委托人将其持有的上市公司股权委托给受托人，也就是要把股权转让到受托人名下，受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或特定目的，进行管理和处分。这样一来，上市公司股权所有人，从原来的持有人变更为受托人，原持有人股权比例下降，受托人持股比例增加，原持有人身份从上市公司股东变为家族信托委托人，会改变原来的股权结构，在现有的监管规则下，因股权减持比例、实际控制人是否发生变化等不同因素，上市公司需要信息披露的要求也不一样，因此，我们首先需要考虑设信托的委托人是否为上市公司实际控制人（此处仅指家族企业上市公司，实际控制人为自然人，不包括实际控制人是国资委、财政部等国有上市公司）。

关于实际控制人的认定，《公司法》、上海证券交易所和深圳证券交易所的股票上市规则以及证监会颁布的相关意见中都有规定，虽然各方规定并不完全一致，但上市公司一般在其首发上市前，就已确定是否存在实际控制人、实际控制人是谁，所以，对财富管理机构而言，承接上市公司股权设立信托的业务时，判断委托人是否为上市公司实际控制人是比较容易的。     

 二  实际控制人直接持有的上市公司股权设立信托

一般情况下，信托设立后，家族信托委托人并不会真正把上市公司股票表决权、处置权等关键权力让渡给受托人行使，委托人会通过向受托人发出指令的方式，对上市公司行使表决权、处置权，这样一来，该委托人在上市公司股东和家族信托委托人的身份变化前后，对上市公司的控制和影响并未发生较大改变，即便上市公司股权结构发生较大变化，但其对上市公司股东大会出具决议、支配上市公司行为权力的影响并未削弱，实际控制人实际上并未发生改变，然而，实务中仍然可能会面对如何取得监管层认同实际控制人并未发生改变的问题。

我们虚拟一个案例，分情形讨论。

情形一：A为上市公司控股股东、实际控制人，占上市公司股份比例为60%，A将其持有的上市公司5%的股份设立家族信托。

• 首先，目前难以直接以信托合同要求中登公司办理过户登记手续设立信托，需要A以资金设立一个信托，该信托开立证券账户后，以受托人名义在大宗交易系统中购买A上市公司的股份。

  
  

• 其次，由于A设信托的股份占上市公司股本比例为5%，应当按照证监会及交易所的规定，在信托持有上市公司股份比例达到5%时，编制简式权益变动报告书，通知上市公司，向中国证监会及交易所提交书面报告，并由上市公司做出相关公告。

情形二：A为上市公司控股股东、实际控制人，占上市公司股份比例为60%，A将其持有的上市公司35%的股份设立家族信托。

该种情形下，当信托通过大宗交易系统购买A上市公司股份达到5%到20%时，每增加5%都需要编制简式权益变动表，披露的主要内容包括：

• 投资者及其一致行动人的姓名、住所；

• 投资者及其一致行动人为法人的，其名称、注册地及法定代表人；

• 持股目的，是否有意在未来12个月内继续增加其在上市公司中拥有的权益等等。

在达到20%时，继续增持的，要编制详式权益变动表并公告，公告内容除简式权益变动表的主要内容外，还要包括：

• 投资者及其一致行动人的控股股东、实际控制人及其股权控制关系结构图；

• 取得相关股份的价格、所需资金额、资金来源，或者其他支付安排；

• 投资者、一致行动人及其控股股东、实际控制人所从事的业务与上市公司的业务是否存在同业竞争或者潜在的同业竞争，是否存在持续关联交易；

• 存在同业竞争或者持续关联交易的，是否已做出相应的安排，确保投资者、一致行动人及其关联方与上市公司之间避免同业竞争以及保持上市公司的独立性等其他内容。

当信托持有上市公司股份达到30%时，继续增持的，应当采取要约方式进行，应发出全面要约或者部分要约。前述提到，委托人设立信托后，其股票投票权等核心权力，一般仍然会保留在委托人身上，在这种情况下，其实际控制人身份并不会发生改变，但当发生上述情形时，委托人设立信托后，其持股比例降低为25%，信托持股比例变为35%，这就有可能存在需要与证监会沟通实际控制人没有发生变化的问题，以及向证监会递交免于以要约方式增持股份的申请，要取得认可也许会比较困难，但并非不可能。

按照证监会的规定，收购人与出让人能够证明本次转让未导致上市公司的实际控制人发生变化，可以向中国证监会提出免于以要约方式增持股份的申请，关键就是要提供材料以证明实际控制人未发生变化，取得证监会认同，这种方式能否行得通，尚待实践证明。2016年，上市公司浙江美大实业股份有限公司实际控制人及其核心家族成员，通过协议方式将其通过浙江美大集团有限公司间接持有浙江美大实业股份有限公司55.81%的股份转变为直接持有，由于变更前后实际控制人实际持有的股份比例以及实际控制人地位没有发生变化，而获得中国证监会的要约豁免批复。委托人设立信托，如果遇到需要要约豁免情形的，可参照浙江美大的案例。

 三  非实际控制人直接持有的上市公司股权设立信托

情形三：A为上市股东，并非实际控制人，占上市公司股份比例为21%，A将其持有的上市公司5%的股份设立家族信托。

非实际控制人以上市公司股份设立信托的，主要还是按照监管机构的要求进行信息披露，如果比例低于5%的，不涉及到披露问题，如果到达5%了，就参照上述情形一以及情形二，在达到不同比例时，编制简式权益变动表或者详式权益变动表并做出公告。

 四  上市公司股权设立信托的税费问题

委托人持有的上市公司股权设立信托，虽然在委托人看来，这样的交易类似于“左手倒右手”，但目前的实际操作，以股权设立信托需要将股权从自然人名下转移至信托公司名下，有可能要征缴个人所得税。具体需要区分委托人持有的上市公司股票是否为限售股，包括股改限售股和新股限售股。

如果委托人拟设立信托的股权不是限售股解禁的，而是从二级市场购入，目前在没有资本利得税的情况下，还不需要缴纳个人所得税，但需要缴纳0.1%的印花税。

如果委托人拟设立信托的股权是限售股解禁后的，比如是在2006年股权分置改革新老划断后，首发上市形成的限售股解禁后设信托，除缴纳印花税外，应以限售股转让所得减去股票原值和合理的税费后的余额为应纳税所得额，缴纳20%的个人所得税。如果纳税人未能提供完整、真实的限售股原值凭证的，不能准确计算限售股原值的，那就按限售股转让收入的15%核定限售股原值及合理税费。

委托人以解禁后的限售股设立信托，要付出的税务成本还是比较大的，对委托人来讲，是需要考虑的一个重要因素，也是实践中造成股权设信托案例相对较少的一个原因之一，但委托人以股权设立信托后，可以利用信托灵活的机制，在防范人身意外风险、婚姻变故风险、紧缩股权等方面发挥独特的作用，并在上市公司面临传承问题时，也有更加灵活的选择，这就需要委托人在拟达到的目标和所愿意付出的成本之间做出一个权衡。

 五  上市公司股权设立信托的其他考虑

1、保密性。家族信托具有一定的保密性特点，以资金方式设立信托的，除了委托人、受托人、保护人、受益人外，一般不会有其他人知道其中的内容，因而能够较好的保护家族隐私，但是上市公司股权设立信托，尤其是股份比例较大的情形，需要以公告方式进行信息披露，必然会大大削弱其保密性，即便不会披露信托的所有内容，但仍然会让所有投资者有机会知道上市公司股东设立信托的事情。

 2、股东减持新规。上述虚拟的案例情形，实际还要结合委托人取得股票的来源，考虑装入信托的股票是否需要遵守证监会、交易所对股东减持股份的限制性规定。比如，大股东以上市前取得的股份设立信托，通过大宗交易方式减持股份的，在任意连续90天之内，减持股份数量不得超过公司总数的2%。如果设立信托的股份占比较大，所需要的时间及遇到的问题也就越多。

综上，以上市公司股权设立信托，尽管涉及面很广，需要做的工作很多，所要面对的问题也不止以上这些，但实践中存在这样的需求，财富管理服务机构应尽早做出准备。

注：本文作者系新财道家族办公室财务规划师。

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