引言
改革开放以来，农村经济体制改革推动农村生产和人口居住模式发生显著变化，农宅交易大量存在，而现行国家政策对于非同一集体经济组织成员之间的农宅买卖实行严格限制，乡村司法因此在社会转型与变迁过程中面临困境。本文选取188起农宅买卖合同效力纠纷案件的裁判文书作为分析样本，拟从裁判理由这一切面出发，尝试解析乡村司法困境，寻求调和价值冲突的出路，尝试回答乡村司法应如何回应村民权利主张的问题。
注：本文为荣获2020年山东律师优秀论文评选活动三等奖作品改革开放以来，农村经济体制改革推动农村生产和人口居住模式发生显著变化，农村剩余劳动力群体形成并持续向城镇流动，村庄普遍形成“以代际分工为基础的半农半耕结构”。随着工业化和城镇化的进一步发展，更多农村人口迁移定居，转化为城市人口，与村庄的联结减弱乃至消失。乡村社会形态因此发生巨大而影响深远的变化，村民之间的熟悉感降低，地方性的共识减少，村民对于村庄共同体的认同感和依赖性有所下降，农村逐渐成为“半熟人社会”[1]。在民间规范的约束力不断减小的同时，自上而下的法制建设和普法宣传促进村民“依法办事”“依法维权”等法律意识逐渐形成，对于法律效力的认同在一定程度上超越传统威权与伦理观念。通过外在的法治建设和内化的纠纷解决方式选择，目前乡村司法已经成为乡村治理体系中的重要环节。应当说明，“乡村司法”不是由宪法明文界定的法律词汇，学界对于概念范畴和其下的研究展开存在广义与狭义的区分。本文采用法院裁判案件作为分析样本，在乡村司法之农村基层法院及二审、再审程序中的上级法院“及其工作人员按照法定职权和法定程序，具体运用法律处理案件的专门活动”[2]的狭义范围内进行探讨。通过对山东省辖区内法院在2018-2019年度内作出裁判的农宅买卖合同效力纠纷案件进行实证分析，本文拟从一个切面出发，解析乡村司法在社会转型与变迁过程中所面临的困境，并尝试回答它应如何回应村民权利主张的问题。根据中国裁判文书网（http://wenshu.court.gov.cn）检索结果，涉及农村房屋买卖合同的民事案件中，交易双方就合同有效性产生争议是最为常见的情形。本文部分选取2018年1月1日至2019年12月31日山东省辖区内法院审结的188起相关案件的裁判文书作为分析样本，这些案件中，基于“房地一体”的不动产权基本原则，法院认定农村房屋买卖必然涉及宅基地使用权转让问题，均一体处理，故本文统称“农宅买卖”。其中，裁判理由所依据的基础事实首先便是区分买卖双方是否属于同一集体经济组织成员。究其原因，在于“国家政策对宅基地使用权转让的身份性限制意旨明确，其对法院裁判立场的影响最大”[3]。具体而言，该等认定事实基本分为非同一集体经济组织村民之间的农宅买卖，村民与城镇居民之间的农宅买卖，和同一集体经济组织村民之间的农宅买卖三类情形。样本案例在事实认定方面存在一定的高度程式化现象，普遍未体现或未明确体现纠纷的个案特点，将待处理的纠纷事实简单划归为双方当事人村民/市民的身份确认问题。（一）非同一集体经济组织村民之间的农宅买卖
分析样本中，交易双方分属不同农村集体经济组织成员的案件共113起，占总样本比例为60.11%。在此情形下，法院认定农宅买卖合同无效的案件共104起，比例高达九成以上。这一统计结果，符合乡村司法处理农宅买卖问题时的一贯做法，即以认定无效为原则，以认定有效为例外。事实上，山东省高级人民法院早在2008年已通过《民事审判工作会议纪要》（鲁高法〔2008〕243号）为该省辖区内法院处理该等案件确立了认定标准：“对本集体经济组织之外的村民购买本集体经济组织成员的宅基地和房屋的，原则上也应当确认为无效。”2016年，最高人民法院印发《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》，亦要求“在非试点地区，农民将其宅基地上的房屋出售给本集体经济组织以外的个人，该房屋买卖合同认定为无效”。
1．《合同法》第52条第5项：违反法律、行政法规强制性规定的合同无效会议纪要作为司法指导性文件，不属于司法解释，不能在法院裁判文书中援引作为法律依据，但在各级法院的审判工作中具有重要指导、参考和借鉴意义。[4]因此，法院在阐述裁判理由时一般首先指出，作出农宅买卖合同无效认定的依据是《合同法》第52条第5项的规定，即违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。但该条属于引致规范[5]，本身不包含明确的强制性或禁止性内容，需要法院继续述明被引致的具体条文。分析样本中，法院引致法律规定的情形如下：一是单独援引《土地管理法》（除另有说明，均指现行有效的2004年修正版）一条或多条法律条文，主要包括该法第2条第3款、第8条第2款、第10条、第43条、第62条、第63条，共81起；二是同时援引法律条文和规范性法律文件，引致《土地管理法》第43条和《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》第2条，共1起；三是引致《土地管理法》，但未述明合同所违反的强制性规定，共4起。此外，还存在法院适用《合同法》第52条第5项后，未引致任何具体法律条文或行政法规的情形，共14起。从前述繁杂的法律适用状况可见，分析样本中的乡村司法所应用的不只是“常规的”法律方法。其司法过程似乎不是首先确定一般化的成文法规定，因个案陈述符合该规定而引申出相应的裁判结果；而是普遍呈现出一种样态：凡认定存在“非同一集体经济组织村民之间的农宅买卖”这一事实，即可得出“买卖合同无效”的裁判结果，在此结论限定之下，基层法院自行寻找作出裁判的法律依据[6]。这一裁判理由模式，可谓“反向逻辑演绎”，因此即使在同一省辖区的各个地方法院，在裁判理由部分所援引的法律条文亦大相径庭。进一步分析被引致的法律条文，作为认定农宅买卖合同无效的依据均显牵强：（1）《土地管理法》第2条第3款规定了禁止非法转让土地的基本原则，但未规定何等情形构成“非法转让”，适用这一规则仍需继续援引其他法律规定。（2）《土地管理法》第8条第2款的立法目的，在于界定包括宅基地在内的农村土地所有权主体，确立农村集体土地制度。农宅交易所引起的宅基地使用权主体变更，并不导致所有权主体同时变更，宅基地所有权人仍然是土地所在的农村集体经济组织。因此，农宅买卖合同不构成对该款的任何违反，该款无法单独作为法律推理的大前提，径直转换为合同无效的效力认定。（3）《土地管理法》第10条的立法目的，在于界定农村集体土地的经营管理主体。如前所述，宅基地使用权主体变更亦不导致土地经营管理主体的任何变更，故农宅买卖合同不构成对该条的任何违反。（4）《土地管理法》第43条是关于建设用地申请主体的法律规定，任何人进行建设必须申请使用国有土地，但村民建设住宅可以申请使用集体经济组织所有的土地。易言之，该条仅将申请宅基地使用权的主体限制为本乡或本村的村民，而并无关于宅基地使用权受让主体资格的限制或禁止。（5）《土地管理法》第62条共含4款，第1款规定村民实行一户一宅制，按照全国人大的立法释义，该款仅适用于新申请宅基地环节，即每户村民仅能够在户口所在的村集体申请一处宅基地，不得向其他村集体申请宅基地，但因房产继承等合法原因拥有多处住宅的，不依照该款进行处理。释义中明确说明“农村村民可以出卖等方式处理”[7]，对于受让主体亦无强制性或禁止性要求。第2、3款是关于农宅建设规划和审批的规定，不涉及转让问题。第4款可解释为对农宅买卖合同效力的认可而非否定，村民出卖农宅所带来的法律后果是失去再次申请宅基地的资格，发生这一后果的前提正是其已通过有效的买卖合同将原有农宅出售给他人。（6）《土地管理法》第63条规定了农村集体土地流转（出让、转让或者出租）的用途限制，土地在流转后不得用于非农建设，除非流转原因在于出让企业的破产、兼并等。但在农宅买卖情形下，宅基地本身已用于建设房屋，使用权主体的变更并不改变这一性质，故不属于该条的管制范畴。（7）至于《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》第2条的规定，即使不考虑该规范性法律文件是否属于行政法规，按其文义理解，该条规定了宅基地分配阶段的肯定性资格条件（本村村民）和转让阶段的否定性资格条件（城镇居民），未涉及非本村村民能否受让本村住宅或宅基地的问题。通观被引致的法律法规，均难以作为《合同法》第52条第5项的具体依据，导致裁判说理只能机械地罗列法条，模糊地论证和武断地认定合同无效，难以将所引用的法律条文与案件事实和本质联系起来，影响了裁判的可接受性。2．《合同法》第52条第4项：损害社会公共利益而无效分析样本中，有4起案件的裁判理由所适用的法律规定较为特别，法院依据《合同法》第52条第4项，认定非同一集体经济组织村民之间的农宅买卖合同损害社会公共利益而无效。在综合说理部分，法院仍然援引《土地管理法》第63条和《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》，但试图回避农宅买卖合同是否违反相关规定的论证，回避法律条文的有限性与合同行为的无限性之间的矛盾[8]，直接认定非本集体经济组织成员购买宅基地房屋农宅的合同损害该等法规及国家政策所维护的社会公共利益。笔者认为，这一尝试并不成功。如前所述，《土地管理法》第63条和《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》第2条无法解释出禁止非同一集体组织村民之间买卖农宅的意思，在此等农宅交易并不违反相关法规的情形下，也不存在损害相关法规所维护的社会公共利益的问题。分析样本中，村民向城镇居民出售农宅的案件共16起，占总样本比例为8.51%，其中农宅买卖合同被认定无效的案件共14起，占比87.5%。14起案件均适用合同法第52条第5项规定认定农宅买卖合同无效，引致的法律条文有《土地管理法》第8条第2款、第62条和第63条。此外，与《土地管理法》这样一部土地基本法、关于宅基地使用权转让问题的规定却晦涩不明的情形不同，国务院及其有关部门发布的多项规范性法律文件明确禁止城镇居民购买农宅。因此，其中7起案件，法院亦援引《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》《国土资源部印发<关于加强农村宅基地管理的意见>的通知》等规范性法律文件，作为认定农宅买卖合同违反强制性规定而无效的依据。然而，即使现行国家政策明确禁止城镇居民购买农宅，根据《合同法》第52条第5项及相关司法解释的明文规定，作为合同效力判准的只能是法律和“行政法规”的效力性强制性规定。上述规范性法律文件均非通过国务院令的形式公布的，不属于行政法规，不宜用作合同效力判准。出于司法裁判结果与国家政策保持一致、与不动产登记制度衔接[9]，等现实考量，法院在认定村民与城镇居民之间的农宅买卖合同无效时，可以考虑适用的法条是《合同法》第52条第4项。与非同一集体经济组织村民之间的农宅买卖不同，城镇居民购买农宅是为国家政策所反复要求予以禁止的。如能够论证相关规范性法律文件的制定旨在保护社会公共利益，而村民与城镇居民之间的农宅买卖损害了该等受保护的社会公共利益，则法院可以确认合同无效。这一司法观点在山东省高院2008年《民事审判工作会议纪要》中亦有所体现[10]，虽然并非专为指导处理农宅交易问题。分析样本中，交易双方属于同一集体经济组织成员的案件共59起，占总样本比例为31.38%。在此情形下，法院认定农宅买卖合同有效的案件共56起，比例亦高达九成以上。法无禁止即自由，同一集体经济组织村民之间的农宅交易也不属于国家政策管制禁止范畴，因而对于该等买卖合同，在没有其他无效情形时，乡村司法均予以确认和保护。对于非本集体经济组织的村民和城镇居民购买本集体经济组织村民的农宅，乡村司法均奉行“以认定有效为例外”原则，故本文在分析认定有效的例外情形时将二种情形统称为“非同一集体经济组织成员之间的农宅买卖”，对其裁判说理一并进行评述。分析样本呈现以下六种认定有效的情形：2起案例【（2017）鲁0305民初4052号、（2018）鲁13民终6208号】，农宅交易时间为上世纪90年代中前期，法院认为当时尚未出台禁止买卖农村房屋的法律法规，现行法规对于宅基地使用权受让主体的限制不能溯及既往，农宅买卖合同有效。1起案例【（2016）鲁13民终2127号】，法院未按惯有做法直接认定非同一集体经济组织成员之间的农宅买卖合同无效，而认为合同不存在违反法律、行政法规强制性规定的情形，合法有效，即使在现行不动产权登记制度下无法完成案涉农宅的过户登记，亦不影响合同本身的效力。（3）农宅买卖已经村集体经济组织同意并经有批准权的机关批准。在3起案例【（2018）鲁10民申235号、（2018）鲁10民终1517号、（2018）鲁06民终4347号】中，存在农宅所在村集体的土地管理人员主持了交易行为、或村委对交易行为表示同意、或镇政府财务部门向买方收取标的房屋契税、或不动产登记机关将农宅不动产权登记于买方名下等事实，法院据此认为农宅买卖合同已经村集体经济组织同意并经有批准权的机关批准，因此合法有效。（4）买卖双方均非农宅所在村集体组织成员，交易未改变农宅已属非本集体经济组织成员的情形。1起案例【（2019）鲁10民终137号】，卖方户口早已迁出村集体，通过继承取得、而非本集体经济组织成员通过村集体批复原始取得房屋所有权。法院认为，出让农宅并不影响卖方的居住权，房屋权属性质也没有发生根本变化，农宅交易未损害卖方和村集体的利益，据此认定买卖合同有效。1起案例【（2018）鲁10民终1293号】，买方虽非本集体经济组织成员，但通过继承的方式已合法拥有位于村集体的农宅一处。法院认为，买卖双方签订的协议书与一般意义上城镇居民到农村购买农宅的买卖合同有所区别，本质上是一份产权互换协议，并未侵害村集体经济组织及卖方的合法权益。3起案例【（2018）鲁0481民初4006号、（2018）鲁0481民初4072号、（2018）鲁06民终3734号】均涉及城乡规划变更和房屋拆迁征收情形，土地的集体土地使用权性质“正在”或已经变更为国有土地性质，不应再视为农村宅基地，据以主张农宅买卖行为无效的情形已经消失。通观以上裁判理由，其（1）依照法不溯及既往原则处理，不涉及依据现行法律判定合同效力的问题。其（2）与本文前述观点一致，但是分析样本中的唯一一例。其（3）法理论证薄弱，村集体虽然是宅基地的经营管理主体，经其批准的农宅买卖合同并非当然有效；不动产权过户登记是物权变动的形式要件，不会对合同效力产生影响。认定农宅买卖合同效力的依据仍是《合同法》第52条，合同具有任一规定情形时为无效，反之为有效，而裁判说理回避了这一问题的正面论证和回答。其（4）和（5）涉及的特殊情形，农宅的出让方/交换方并非村集体成员、通过继承取得农宅，可以说是乡村社会形态发生变化的一个侧面。在此情形下，法院亦试图突破现行国家政策的限制，从社会公共利益的角度论证合同的有效性，作出了有益的尝试。其（6）也反映了农村向城镇转化、村民向市民转化的社会变迁形态，城乡总体规划的改变消解了农宅买卖合同效力纠纷的源头。分析样本中，交易双方属于同一集体经济组织成员，而法院认定农宅买卖合同无效的案件共3起，均系因与宅基地使用权问题无关的其他事实被司法机关否定合同的有效性，此处不做赘述。改革开放后，农村土地价值日益凸显，尤以城市周边的农村土地价格增长势头最为迅猛，占用农村集体土地进行房地产开发成为一种市场经济现象。与此同时，工业化、城镇化促成乡村社会变相，大批农业人口迁居、转化为城镇人口后，原有农宅荒废、闲置，原房主有通过交易将闲置农宅变现为资金的强烈意愿。加之对农民而言，自建房屋天然是一种私产，应当自主处分，按照自己的意愿选择交易对象。在上世纪90年代中前期，农宅买卖呈现比较自由的态势，国家法规和政策均无禁止性规定。但随着农村土地市场化进程高速推进，炒卖土地、侵蚀耕地等现象和问题也日益严峻。同时，乡村向城镇的人口流动虽然对传统的城乡二元社会治理体系形成持续冲击，相应的城乡一体化体制机制却尚未构建完善。为了打击“炒地热”，维护社会经济秩序的稳定，在90年代后期，国家开始严格控制农村土地的适用，高度管制农宅交易[11]。从法律规范方面，1998年修正的《土地管理法》删去原第41条，不再允许城镇居民使用农村集体土地建设住宅。从政策规范方面，自1999年施行的《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》起，国务院及其执行机构、土地资源主管部门多次发布规范性法律文件，三令五申禁止城镇居民购买农宅。现行国家政策对于农宅买卖的严格限制，根源在于宅基地使用权的公益属性[12]。作为村集体经济组织成员，农民无偿取得宅基地且其使用没有期限限制，这一制度设计的目标在于保障农民的居住权益。在城乡二元体制下, 农民较之城镇居民，一般在工作能力、生存能力和经济状况上均有所差距，在此情形下，无偿取得的宅基地能够保障农民基本的居住权，维护农村社会的稳定。农宅自由流转，则可能伴随而来土地兼并、农民失地等社会问题，形成社会动荡的隐患。然而，自开始施行农宅交易高度管制以来，迄今已有20年的时间。在此期间，城乡二元分割的局面已然打破，农村社会保障体系建设不断完善，宅基地制度所具有的保障功能有所弱化。正如学者指出，农村的长久稳定更依赖于进城农民的城市化融入和留乡农民生活水平的提高[13]，而非通过宅基地的流转限制来固化乡村集体。与此相对，宅基地使用权的财产属性日益凸显，农宅买卖禁而不止，反映了农民在乡村形态、生活方式均发生重大变化的形势下，对于农宅自由交易的强烈意愿和权利主张。对此，法院在处理农宅买卖合同效力纠纷案件时，可“以可接受性为目标和主旨贯穿整个司法过程中，用达至合法性与合理性的方式来最大限度地实现”裁判的可接受性[14]。在社会转型与经济转轨的进程中，在农宅转让现象大量存在、农村土地制度改革仍处于探索阶段的形势下，乡村司法对于可接受性的追求，可以说是在价值冲突之间寻求调和。司法的整个过程和最终结构都应当满足合法性标准的要求，乡村司法对于农宅买卖合同效力的认定也不例外，法院应当依据现有法律规定作出裁判。一般而言，《合同法》第52条规定了合同无效的法定情形，合同具有任一规定情形为无效，反之为有效。然而，如前文分析，若因“违反法律、行政法规的强制性规定”而认定合同无效，《土地管理法》并无关于农宅买卖的禁止性规定，国务院等颁布的规范性法律文件亦不应作为效力判准。至于农宅交易对于国家政策禁令的违反，在乡村社会形态变迁、宅基地制度保障功能弱化的背景下，城镇居民购买农宅是否构成对社会公共利益的损害，是值得商榷的。从定位上来看，合法性标准是司法决策应符合的基础性标准，要求乡村司法正视农宅买卖合同在现有法律体系中的有效性，准确适用法律，突破国家政策对于司法裁判的影响。合理性标准同样是司法过程应当遵循的原则，其代表的是大众化的社会需求。具体到农宅交易纠纷，从农民的角度，农宅转让是其实现私产价值的方式，具有天然的合理性；从乡村社会的角度，在人均宅基地面积超标、一户多宅现象普遍、“空心村”问题严重的现状下，农宅交易是调节土地低效配置的一种有效方式。此外，农宅交易作为一项事实在农村普遍存在，是基于买卖双方对于交易事实的认可，买卖合同往往已实际履行多年。而纠纷产生的原因，多是因为城乡规划变更、农村房屋拆迁，卖方受经济利益驱动，反悔诉求合同无效，其行为可能损害社会的诚实信用和公序良俗根基。对此，乡村司法也应当予以考量。十三届全国人大常委会第十二次会议于2019年8月26日审议通过《土地管理法》修正案，自2020年1月1日起正式施行。本次修订，是在2014年12月中共中央办公厅和国务院办公厅联合印发的《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》和2015年3月原国土资源部印发的《农村土地征收、集体经营性建设用地入市和宅基地制度改革试点实施细则》的基础上，将试点改革工作成果正式上升为法律，试点改革迈向依法改革、全面铺开。在宅基地制度改革试点中，宅基地使用权受让对象的身份限制仍然被强调，宅基地使用权仅能够在集体经济组织内部流转，受让人必须是本集体经济组织成员。新《土地管理法》对于这一问题只给出了相对原则性的规定，即“鼓励农村集体经济组织及其成员盘活利用闲置宅基地和闲置住宅”，未涉及受让对象身份问题，但从这一修改，可以看出农宅转让在政策法规层面所受限制在未来继续松动的迹象。立法是司法的基础，国家政策导向对于司法活动亦有不可避免的影响，如何合法合理地处理农宅买卖合同效力问题，在未来一段时间内仍然将是乡村司法的一个难点。
[1] 贺雪峰：《新乡土中国》（修订版），北京大学出版社2013年版，第3-10页。[2] 陈柏峰：《乡村司法》，陕西人民出版社2012年版，第3页。[3] 江晓华：《宅基地使用权转让的司法裁判立场研究》，《法律科学（西北政法大学学报）》，2017年第1期，第193页。[4] 周强主编：《最高人民法院司法解释汇编（1949—2013）》（上），人民法院出版社 2014 年版，出版说明第 2 页。[5] 贺晓辉：《<< span="">合同法>第52条第5项规定之理解与适用》，《株洲工学院学报》2005年第3期，第36页。[6] 山东省高院2008年《民事审判工作会议纪要》亦称：“对于本集体经济组织之外的其他集体经济组织成员购买农村居民宅基地和住宅的，应当如何处理，法律未明确规定。”[7] 《中华人民共和国土地管理法释义》，http://www.npc.gov.cn/zgrdw/npc/flsyywd/xingzheng/2000-11/25/content_8294.htm，中国人大网，访问时间：2019年8月29日。[8] 戴孟勇：《城镇居民购买农村房屋纠纷的司法规制》，《清华法学》2009年第5期，第66页。[9] 根据我国不动产登记主管部门规章和管理要求（《房屋登记办法》《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》《国土资源部、中央农村工作领导小组办公室、财政部、农业部关于农村集体土地确权登记发证的若干意见》等），城镇居民购买的农宅无法办理不动产权登记。[10] 在“关于房地产案件和《物权法》适用中若干问题的处理”部分，该《会议纪要》规定：“（一）关于房地产合同效力的认定问题。……人民法院只能依据法律和行政法规来认定合同效力，而不能直接援引地方性法规和行政规章作为判断合同效力的依据。如果违反地方性法规或者部门规章将导致损害社会公共利益的，可以根据《合同法》第五十二条第（四）项的规定，以损害社会公共利益为由确认合同无效；……”[11] 陆剑：《我国农地使用权流转法律制度研究》，中国政法大学出版社2014年版，第141-144页。[12] 董新辉：《新中国70年宅基地使用权流转：制度变迁、现实困境、改革方向》，《中国农村经济》2019年第6期，第14页。[13] 宋志红：《宅基地使用权流转的困境与出路》，《中国土地科学》，2016年第5期，第18页。[14] 陈金钊主编：《司法方法与和谐社会的建构》，北京大学出版社2009年版，第259页。
作者介绍
宋明利
律师
songmingli@wincon.cn
0532-80772019
宋明利律师从业期间参与了多项公司并购、债务重组项目，多次为公司债券发行提供专项服务，处理过多起产品质量、建设工程、金融借款、买卖合同、劳动人事等民商事诉讼案件，为青岛城市建设投资（集团）有限公司、和记黄埔（青岛）公司、荣华建设集团、浩丰集团、浩源集团、ABB（中国）公司、青岛国林环保科技股份有限公司等提供综合性法律服务；《商法》杂志2019年度交易案例主办律师之一。
加盟文康前，宋明利律师曾在中国银行、某资产管理公司及中伦律师事务所工作。