叶名怡：中国物权变动模式的实然与应然｜中法评 · 思想

叶名怡

上海财经大学法学院教授

对于现行法确立的物权变动之形式主义，至少有五种解释论。解释论对揭示我国实然物权变动模式的作用相当有限，但有两点相对清楚：其一，现行法多处明确规定有因原则；其二，现行法要求不动产登记申请中包含意思表示。自审判实务而言，有因原则普遍被各级法院所认可，同时很多判决点明登记合意、交付合意及物权变动合意。从应然角度看，但凡采形式主义，买卖合同的清偿就不可能是纯粹事实行为，它必然含有或伴有主观意思，具体包括公示合意（登记合意或交付合意）、清偿意思（清偿决定）以及物权变动意思；物权变动意思不仅是事实因素，而且是规范要素。

物权合意在不动产物权变动以及采登记生效主义的无体财产权转让中，体现在登记申请，在动产交易中体现在交付，在合意主义模式下则与债权合意合体存在。有因原则对出卖人保护更有利，“对称说”不能成立；于交易安全而言，善意取得制度要比无因原则更科学精准。物权行为独立性的意义主要在于，鉴于其作为物权变动要件之一，应单独考察其成立与效力。总体而言，借鉴瑞士法和奥地利法，采有因物权形式主义，承认一种有节制的物权行为理论，更契合我国实证法，是解释论上的最佳选择。

本文首发于《中国法律评论》2024年第1期“思想”栏目（第122-140页），原文17000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。

目次

一、关于中国“形式主义”的五种解释论

二、中国物权变动模式之实然

三、中国物权变动模式之应然

四、有因物权形式主义下一种有节制的物权行为理论

五、结论：认真对待“形式”

关于中国“形式主义”的五种解释论

依《民法典》第209条、第224条，我国物权变动模式以形式主义（而非意思主义）为原则，殆无疑义，但如何解释此种形式主义却众说纷纭，至少存在五种解释论（见表1）。

（一）（无因）物权形式主义

物权形式主义也被称为德国法模式，即物权合意（dingliche Einigung）与登记（Eintragung）或交付(Übergabe）共同作用，引发当事人所希望的物权变动。作为债权合同的买卖合同是负担行为，转移标的物和价款之所有权的合意构成一项独立的物权合同，系处分行为。处分行为与负担行为在构成要件上相互分离（分离原则、物权行为的独立性），且在法律效力上，前者并不依赖于后者（抽象原则、物权行为无因性）。

萨维尼认为“traditio”（罗马法之交付）本身是一项物权契约，但德国当今通说认为，物权合意独立于物权公示行为即登记或交付。用公式表达就是：物权变动＝（无因性）物权合同＋登记/交付。我国有很多学者认同此种立场。

（二）有因物权形式主义

有因物权形式主义主张，物权变动＝基础交易（债权行为）+登记或交付（内含物权行为）。瑞士和奥地利是此种立场的典型代表。

瑞士通说认为，土地所有权人向登记机关提交的土地簿登记预约（Grundbuchanmeldung），系一项不得附条件、附期限的单方法律行为；登记预约不仅是形式上的申请，而且也是申请人对自身所有权实体上的处分，不可单方撤回。

在动产交易中，瑞士联邦法院在一系列判例中明确指出物权合同的存在，物权合同是当事人“此时此地”（hicetnunc）履行负担行为、移转所有权的合意。同时，《瑞士民法典》第974条第2款明文规定不动产物权变动的有因原则。倘若基础交易无效，则相应的土地簿登记为不正当登记，原则上在当事人之间不产生任何效力。动产物权变动亦须存在有效的取得名义。

《奥地利普通民法典》第425条规定，非经合法交付和受领，不能取得物权。对动产而言，交付(Übergabe）为占有移转，对不动产而言交付则为登记。通说认为，让与人与取得人须就物权变动达成合意方可发生变动效果，此物权合意一般与交付相伴而生，但它应被视为一项法律行为；对于需要登记的不动产物权而言，它通过取得人在土地簿中的登记而移转，让与人的物权变动声明（Aufsandungserklärung）构成物权合意。同时，奥地利法也不承认物权行为的无因性（《奥地利普通民法典》第380条）。我国越来越多的学者尤其是中青年学者认同有因物权形式主义立场。

（三）纯粹债权形式主义

（纯粹）债权形式主义主张，物权变动要件为“（仅有债权合意的）债权合同+（作为事实行为的）登记或交付”。在域外法上，法国相关法律实践与此种模式较为接近。

法国被认为是意思主义的鼻祖，但这可能只是一个巨大的历史误会。法国法典编纂者从未想过在物权变动模式上来一场崭新革命。合意原则只不过是对当时主流思想观念和习惯做法的总结。实际上，自罗马法时期，现实交付的重要性已开始日益萎缩，而合意交付的萌芽逐渐出现。此后，合意交付成为新型交付方式，而契约必守意味着金钱赔偿都不能替代强制实际履行。

合意移转的所有权只是去除了现实占有和管领力之后的观念所有权。然而，随着所有权概念的纯化，合意原则中所有权的独特内涵被逐渐遗忘，一种新的共识产生，即法国法创设了一种全新的物权变动模式——意思主义。不过，由于这种模式具有显而易见的风险，公示对抗主义应运而生。

在合意原则之下，买卖双方只须就标的物和价款达成合意，买卖合同即告完成，其中不必也不可能有物权合意，因为所有权移转伴随着关于标的物和价款的合意而即刻、当然、自动发生，无关乎当事人意志。对于种类物、将来物买卖而言，伴随着标的物的个别化或特定化，所有权移转同样是自动触发，无须任何形式或手续，无须任何“意思表示”（manifestation de volonté)。基于此，纯粹债权合意引发物权变动在法国从来不构成解释上的难题。

但须强调，合意原则不属于公共秩序，当事人可变通约定所有权移转的时间点。在实践中，不动产交易的双方当事人几乎总是会约定，所有权自双方为土地登记且签署公证文书之日起移转；而在动产买卖中，所有权大多被约定自交付之日起移转；至于票据、有价证券、知识产权等特殊财产权利的转让，更是与意思主义无关。合意原则其实不再是原则，而只是一种适用范围极其狭窄的例外。在形式主义实践模式下，法国法仍不承认合同缔结后出卖人负有所有权移转的义务。所有权移转虽被合意推迟，但在所附停止条件成就后，所有权移转仍为自动触发。我国有不少学者赞同纯粹债权形式主义。

（四）修正债权形式主义

修正债权形式主义认为，物权变动要件为合同叠加登记或交付，合同既含债权合意，也含物权合意，用公示表达为：（双重效果意思的）合同+登记或交付＝物权变动。

虽然修正债权形式主义者认为其思想来源于法国和日本理论，然而，就笔者阅读范围而言，法国人几乎不讨论合同中的物权意思。这可能是因为物权移转乃买卖合同之当然效力，无须当事人有此合意。日本法的情形稍微复杂一些。日本判例从一开始就否定物权行为的独立性，现今通说亦然。

但《日本民法典》第176条中“当事人的意思表示”是仅为债权合意，还是同时也包括物权合意，存在歧见，作为少数说的“独立性肯定说”认同后者。“民法176条所谓的意思表示，不单单指契约，也包含物权移转之意思表示……以最初的契约（也被称为‘债权契约’‘债权行为’）为基础，辅以另外的物权移转合意（也被称为‘物权契约’‘物权行为’），始发生物权变动。”我国有不少学者主张此种解释论。

（五）清偿模式

清偿模式主张，物权变动要件包括三项：债权合同、清偿决定、登记或交付。该说认为，一方面，物权行为理论存在诸多缺陷，如过于矫揉造作，纯属多余（清偿概念可以替代），适用范围过窄（无法适用于服务合同等）；另一方面，债权形式主义完全忽略清偿中的意思要素，不合常理，仅依债权行为和公示形式并不足以解释物权变动之发生，须辅之以清偿视角，清偿意思中包含了所有权变动的意思。

中国物权变动模式之实然

（一）解释论对揭示物权变动实然的意义

面对同一套现行法规则，不同立场的人有不同的解释。债权形式主义往往诉诸文义解释、历史解释，物权形式主义则以目的解释、体系解释来应对。总体而言，解释论对于揭示我国物权变动实然意义相当有限。尽管如此，还是有两处规范的意涵过于明显，不得不提。

1.现行法对于物权行为（或物权变动）无因性的否定

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉物权编的解释（一）》（法释〔2020〕24号，以下简称《物权编司法解释（一）》）第20条规定，善意取得所有权以转让合同有效为前提。“虽然在有权处分场合也可以设计成负担行为之无效不阻断物权变动的效果，但如此一来即构成对无权处分场合善意受让人的劣待……并不具有实质正当性。”此论值得赞同。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号）第68条第2款规定，让与担保中的流担保约定无效，即使已办理物权移转登记，也不发生物权变动的法律效果。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（法释〔2023〕13号）第24条规定，“合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力，当事人请求返还财产……人民法院应当根据案件具体情况，单独或者合并适用返还占有的标的物、更正登记簿册记载等方式……”不论是占有的返还，还是登记的“更正”，均表明了有因原则。

2.关于现行法对于不动产登记中意思表示的肯定

《不动产登记暂行条例》（国务院令第656号）第14条规定：“因买卖、设定抵押权等申请不动产登记的，应当由当事人双方共同申请。”笔者认为，共同申请时显然存在登记合意，此合意不仅仅是程序性的登记合意，同时也是实体性的物权变动合意。该法第15条规定申请的代理与撤回，均指向意思表示。

《不动产登记暂行条例实施细则》（国土资源部令第63号）第10条规定：“处分共有不动产申请登记的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人共同申请”；第11条第1款规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人申请不动产登记的，应当由其监护人代为申请。”由于民事行为能力是法律行为制度的固有内容，因此，不动产登记申请本身应被视为一项处分不动产物权的法律行为。

须补充的是，在最高人民法院一系列司法意见中，区分原则的痕迹日益明显。尤其是出卖他人之物合同有效的司法解释，被认为是以物权行为独立性为理论依据。

（二）我国相关审判实务立场

1.案型一：买卖合同无效时的所有权归属

就不动产买卖而言，最高人民法院的立场相当稳定，即一旦买卖合同被确认无效，不论买方有无付款，不论双方有无办理产权过户登记，不动产所有权都被认为从未移转过。

例如，“因高某华与国力公司之间的《房屋销售合同》无效，故虽然高某华已经付清了房款，但并不能依法产生物权变动的效力，高某华自始无法取得案涉房屋的所有权。”“虽然案涉土地已经完成过户登记，证载权利人为正道公司，但是因案涉土地出让合同被7558号民事判决确认无效，即引起案涉不动产物权变动的基础法律行为无效，故不能产生案涉土地归属于正道公司的法律后果。”相同立场者还有用益物权转让、动产买卖之所有权移转等。

2.案型二：不动产登记申请的合意瑕疵

我国审判实务长期以来一直将不动产登记申请理解为一项独立于债权合同的物权移转合意的严肃表达。若此项合意欠缺或有瑕疵，则不能发生物权变动的法律效果。

首先，单方申请意味着欠缺物权移转合意，不是有效申请，物权移转登记程序不能启动。其次，若标的不动产为夫妻共有或多人共有，则应共同申请，以确保“当事人处分案涉房屋的意思表示一致”，否则构成对法定程序的违反，相应不动产登记应予撤销。再次，若一方签名系伪造，买卖双方欠缺物权移转合意，则不动产登记应予撤销。最后，不动产登记申请可委托他人进行，但委托授权书应由双方共同到登记机构签署，并在有关询问笔录上签字确认，否则登记应予撤销。

上述案例虽多为行政诉讼而非民事诉讼，但这只是现行审判实践对于不动产登记相关诉讼之性质的不当理解，并不能影响不动产登记被撤销的实际原因——当事人不动产物权移转合意的欠缺或瑕疵。而且，依据《行政诉讼法》第61条第1款，在不动产登记的相关行政诉讼中，也可以一并审理民事争议。因此，不动产登记撤销之诉的行政诉讼定性，不影响该诉讼大多都是只涉及民事主体登记合意欠缺的民事争议。

3.案型三：动产交付中的合意欠缺

在司法实践中，因交付中存在欺诈或胁迫而导致交付合意存在瑕疵的案例尚未寻得，但因交付合意欠缺而导致交付未完成的案例却相当常见。

例如，“物权行为具有独立性，设立物权需要有明确的物权合意，本案在双方当事人欠缺设立动产抵押权的物权合意的情况下，不宜忽略物权行为的独立性而径直认定设立了抵押权”。“就合同履行方面而言，交付是否完成，应审视交易双方是否具有交付的合意……本院认定原告与被告就案涉60台机床未达成交付合意……案涉60台机器未完成交付。”“该证据内容仅为以酒抵债的意思表示，并未载有对抵债酒进行交付的内容，不能证明远通广告部实际取得案涉白酒的占有的时间……鉴于远通广告部未能与对案涉白酒享有处分权的人达成交付的合意，即使案涉白酒的占有发生转移，亦不发生物权变动的效力。”“虽然涉案本田汽车登记在原告名下、交由原告使用，但原告未支付对价，缺乏交付的合意，该车的所有权并未发生转移。”“华教公司交付了100激光影院大屏……时，如皋医保处虽提供场地存放但未予签收，华教公司未提供证据证明后续双方已就此达成交付合意。”“李某仁主张案涉船舶的交付方式为指示交付，需举证证明李某仁和蔡某陆之间存在以指示交付替代现实交付的合意。”“双方对交付租赁物并未达成一致意见，当然不产生交付的法律后果……因被执行人拒绝而双方未达成交付的合意，虽然申请执行人已到现场查验租赁物，但不因此而产生交付的法律后果。”

以上案例表明，动产交付在审判实务中并未被视为一项与当事人主观意思无关的事实行为。相反，当事人的行为意思和效果意思对于物权变动之法律效果而言具有决定性意义。

4.案型四：债权让与的法律性质

物权形式主义一般将债权让与定性为处分行为，以区别于作为其基础关系的负担行为，如赠与或买卖。而债权形式主义将债权让与定性为债法上的合同。审判实务中直接点明债权让与属于处分行为的较少。如此定性在债权多重让与场合会遭遇难题。发生在后的债权让与是否属于无权处分？数个债权让与合同是否都有效？审判实务倾向于有权处分说，即复数债权转让合同均属有效。以此观之，实务显然未将债权让与合同视为纯粹的处分行为。不过，若同时存在保理合同和债权让与时，个别法院会直接点明分离原则。

综上所述，法律文本与审判实务对于物权变动明显持有因原则立场，对于不动产登记申请须有当事人合意的要求也十分明确。同时，审判实务对于交付合意屡有提及。总体而言，有因物权形式主义在我国实证法上清晰可见。

中国物权变动模式之应然

（一）买卖合同之清偿应有“物权意思”

1.清偿是一种事实行为吗？

我国通说认为清偿是一种事实行为。此说值得商榷。事实上，合同类型种类繁多，清偿内容千差万别，清偿性质也不可能完全一致。若清偿内容系作为（修理）或不作为（竞业禁止），清偿性质固然可为事实行为；但若清偿内容系给付财物，在物权变动公示生效主义之下，清偿之中必然有物权移转意思，清偿必然构成法律行为。

如表2所示，法国、日本及德国通说似乎均将买卖合同之清偿定性为事实行为，但实属形似实异。法国学界对清偿（paiement）的性质见解不一。法律行为说是传统多数说，包括契约说与单方法律行为说。事实行为说不仅有学者主张，还有早期判例的加持。《法国民法典》第1342-8条规定，清偿可用一切形式来证明，这是事实行为固有的法律特征。但同法第1342-2条第3款原则上要求受偿人须有缔约能力。通说还认为，清偿人也要有行为能力，否则清偿行为可能被认定为相对无效，尽管这通常并无意义，因为清偿被撤销后债务随即复生，但在极少数情况下它仍有价值，特别是在选择之债的清偿与期前清偿场合。

日本旧通说认为清偿是准法律行为，事实行为说则为新近有力说，另有观点主张清偿性质决定不要说。主流的机械履行论认为，清偿既需债务人提供清偿，也需债权人受领行为，故债务人与债权人的意思表示是必要的，但债务人的效果意思不影响清偿效果的实现。

在法国和日本等意思主义模式之下，清偿的确可被处理为事实行为，因为所有权伴随买卖合同缔结而即刻自动移转，之后不论是动产交付还是不动产登记都只产生对抗力，不涉及权利变动，其中根本无须有区别于买卖合同合意的物权移转合意。

但在形式主义之下，买卖合同生效并不即刻移转所有权，只产生移转所有权的义务，故在后续履行/清偿中，必然存在区别于合同缔结合意之“另外合意”，即“此时此地”无条件移转标的物所有权的合意。有学者将合同成立时的合意称为“抽象的合意”，将履行时的合意称为“具体的合意”。如何称呼并不关键，关键在于，整个交易过程中的确存在两种而非一种合意。

在形式主义框架下，清偿可为法律行为，亦可为事实行为，取决于对物权合意与交付/登记之间的关系处理。倘若采逸出说（德国），则清偿行为的确可被定性为事实行为。德国通说对清偿采“事实给付效果说”，即只要满足特定的客观事实构成结果，清偿效力即依法发生，额外的任何主观要素都不必要。瑞士和奥地利选择更为简洁明快的“结合说”，认定不动产登记申请或登记同意中有物权意思，推定动产交付中有物权合意。如此一来，清偿在瑞士和奥地利就只能是复合性质，即法律行为与事实行为（或行政行为）的结合体。

2.买卖合同清偿必有物权意思

债权形式主义者可能会主张，清偿中即便有合意，也不过是买卖合同之合意的简单重复。但事实并非如此。

首先，二者内容不同。买卖合同成立中的合意是抽象的合意，即将来某时某地移转所有权的合意；履行中的合意则是具体的合意，即此时此地移转标的物所有权的合意。二者发生时间并不必然重合。其次，目的和法效果不同。债权合意的目的是在产生债权债务关系，物权合意的目的是发生物权移转。前者是对将来行为的允诺，后者是当下无条件移转权利的意志。再次，程序意义不同。当事人如欲办理不动产登记，则必须向不动产登记部门提交载有当下合意的登记申请，只提交买卖合同是不行的。最后，效力评价阶段不同。履行中的合意同样需要单独评价其效力。不动产登记被撤销相关案件中的绝大多数都是因为登记申请中的物权合意存在瑕疵，跟买卖合同成立中的合意无关。

“清偿模式”的最大意义在于揭示合同清偿必然有主观的清偿意思，但它主张，清偿意思可替代物权合意。此言不确。清偿决定的本质是将物权变动与债权行为（基础交易）联结起来的主观意思，它与物权变动合意是两码事。清偿决定一般是隐性的、推定可得的，只有在债务人对同一债权人负担数笔种类相同债务时，清偿决定才须明示；纵未明示，法律也有缺省性规定（《民法典》第560条）。相反，物权合意倒常是显性的（如登记申请）。

3.物权意思：事实因素抑或规范要素？

有观点认为，“承认这个‘物权合意’的存在，并不意味着就是承认‘物权行为’这个概念。”“物权变动模式的立法选择既非一个事实判断问题……物权合同中的意思表示也不过是实现债权合同中意思表示的一个并非必不可少的中介和工具。”

本文认为，物权合意不仅事实上客观存在，在法律上也应独立评价。物权变动合意欠缺或者有瑕疵，直接影响物权变动的法律效果。不动产登记共同申请所体现出的物权变动合意，倘若欠缺或有重大瑕疵，不动产登记就会存在效力瑕疵，应予撤销。动产交付也是如此，欠缺主观合意的、纯粹物理上占有的移转算不上有效的交付，当然也不会导致动产所有权移转。一言以蔽之，物权合意不仅是事实因素，而且是规范要素。

另外，在解释多种法律现象（如所有权保留、让与担保、种类物或将来物的买卖以及占有改定等）方面，承认分离原则会更加得心应手。虽说债权形式主义也能解释，但它主要借鉴意思主义模式下的解释方案，十分勉强，甚至不得不伴随立法改变（如处分他人之物效力）而多次修正。分离原则的解释力更强，原因不难理解，毕竟多了一件称手的解释工具。

有观点认为，“不能被理解为‘因为有形式要件，所以才有独立性的必要’，这可能是倒果为因了；恰恰可能是因为独立物权行为的特殊性，而‘要求’其应当采用一定的形式”。本文认为，恰恰是形式主义决定了承认物权行为独立性的必要性，在意思主义之下完全无此必要。

（二）应当承认不动产登记申请系物权行为

1.比较法之启示

如表3所示，大陆法系主要国家在不动产登记所采取的编成主义、申请人、申请材料、登记内容以及登记功能等诸多方面明显有别，从而对不动产登记的法律定性产生直接影响。

表4展示了不同国家在不动产登记结构上的差异。在法国，不动产登记时需向主管登记部门提交新老业主签字的登记申请、正式买卖合同副本、登记费用和完税凭证。土地登记处的土地簿册记载行为又可细分为誊录（inscription）、完成登记手续、作注（annoter）三项程序，其性质均为行政机关的行政行为。

在日本，不动产登记是国家公证行为。不动产登记申请是申请人按要求向负责登记的国家机关进行指定内容登记的公法上行为，方式皆由法定。登记请求权被认为是法定请求权或证据请求权。登记申请中的合意是程序性合意，主要在登记法而非民法上有其意义。

法国和日本将不动产登记定性成事实行为或行政行为，理由很简单。因为在意思主义模式之下，所有权移转源于买卖合同效力，而非不动产登记，故不动产登记当然无须也不可能包含引发物权变动的物权意思/物权行为。

在德国，不动产物权变动的实体要件是物权合意与物权登记，而物权登记在程序上是由登记申请、登记同意和登记记载组成。登记申请和登记同意都是纯粹的程序行为，即程序要件；登记申请中不包含法律行为的意思表示，不是权利变动要件。即便没有提出登记申请，或申请人欠缺申请资格，或申请被撤回，只要权利变动的实体要件满足，仍会发生权利变动的登入效果；登记同意是程序性的单方意思表示，不能替代实体性的物权合意。

在瑞士，不动产登记包括土地簿登记预约（Grundbuchanmeldung）和土地簿登记记载（Grundbucheintragung），前者在形式上包含一项向土地簿管理部门提交的打算登入土地簿的申请，在实体上则被定性为对土地所有权的处分行为。

奥地利不动产登记程序包括登记申请、登记批准、登记操作等步骤。登记申请材料主要有二：其一，关于基础交易的公证书或认证书（全部当事人亲笔签名）；其二，原物权人的物权变动声明，其系处分行为，虽无须受让人受领，但仍为物权合意。登记申请应准确说明土地登记簿中须登记的内容，不能仅说“按照合同内容”。登记批准和登记操作在性质上均为非讼程序行为，从数量上看，土地登记程序是奥地利最重要的非讼程序。

综上所述，但凡实行物权变动形式主义的国家，不动产买卖交易之履行（清偿）过程中必然存在物权变动意思，该物权意思或是存在于不动产登记申请中，或是伴随其左右。

2.中国法的应然处理

由于奉行形式主义，不动产登记申请中必然要有当事人物权变动的意思表示，双方合意必然构成物权合同。理由如下：

其一，不动产物权变动的根本原因不是行政机关的登记行为本身，而是当事人经由不动产登记申请而呈现出来的物权变动合意。典型事实行为虽有行为意思但无效果意思，且法律效果源自法定，与效果意思决定法律效果的法律行为不同，也与虽无效果意思但通过表示行为将内心意思表示于外而产生法律意义的准法律行为不同。不动产登记申请既有内心效果意思，也有表示行为，且不动产物权变动完全取决于申请人的效果意思，属于典型的法律行为。

其二，只有将不动产申请定性为意思表示与法律行为，才能对其成立和效力进行单独评价，才能将登记合意欠缺或瑕疵的不动产登记予以撤销，从而为权利人提供救济。

其三，现行法要求将不动产登记申请作法律行为来理解。现行法对不动产登记申请人有行为能力的要求。我国不动产登记制式的登记申请表要求填写的内容十分全面，包括双方当事人信息、申请类型（权利类型、登记类型）、申请理由（买卖或赠与等）及内容，最后还需当事人签名。不动产登记环节通常还要对当事人进行询问，制作询问笔录，以“保证申请人具有进行不动产转移、变更等登记的真实意愿”。

学说上很早就有不动产登记申请中包含物权合意的见解。我国审判实务也广泛承认不动产登记申请中当事人的物权合意。“不动产物权的转移由当事人合意与物权登记两个行为共同完成。”“至于动产抵押权是否存在的问题，人民法院在判断时应当……尊重物权行为的独立性，并以探求当事人真实意思为解释方式……物权行为具有独立性，设立物权需要有明确的物权合意。”

尽管如此，对于基于合意瑕疵的不动产登记撤销之诉的性质，见解不一。制定法与审判实务多持行政诉讼立场，学界观点则呈现两极分化。行政法学界的主流观点认为，不动产登记相关诉讼属于行政诉讼。相反，民法学者大多主张不动产物权登记“本质上应为私法行为”或“司法行为”，“应特别正视不动产权利登记的民事功能定位和民事形式构造的属性”，相关诉讼属于民事诉讼。

事实上，不动产登记由登记申请和登记记载组成，前者系民事法律行为，后者系程序性具体行政行为。或有人谓，向行政机关所作意思表示如何能定性为民事行为？但试想一下婚姻登记即可明白，形式上向谁作出意思表示并不重要，该意思表示是否指向私权变动才重要。瑞士法上的不动产登记申请恰恰是申请人向土地登记管理人员作出的意思表示，但同样被解释为兼具程序和实体意义，在实体层面被认为是对申请人对物权的处分。

既然不动产登记具有复合属性，那么，因不动产登记申请中物权变动合意欠缺或瑕疵导致的不动产登记纠纷，应遵循民事诉讼路径；因不动产登记机关的工作失误而导致的登记错误以及由此引发的赔偿纠纷，应遵循行政诉讼路径。在解释论上，《物权编司法解释（一）》第1条亦可作为“民事诉讼说”之佐证，即因基础交易之债权合意瑕疵或不动产登记申请中的物权合意瑕疵所致不动产登记纠纷，可解释为该条中“因不动产物权的归属”而产生的争议。

（三）动产及无体权利让与中的分离原则

1.动产交易中合一原则的可行性？

从逻辑上说，既然在不动产交易中承认分离原则，那么在动产交易中也应如此。但问题没有那么简单。一方面，现行法对于动产交易并没有规定区别于买卖合同的、能够明白无误体现或承载物权变动合意的形式，这一点与不动产登记申请不同；另一方面，承认动产交易中的分离原则，利用法律行为制度矫正物权合意瑕疵的需求在事实上并没有那么强烈。

卖方因为买方的欺诈或胁迫而履行买卖合同即交付动产，虽然承认物权合同可让卖方通过撤销该合同获得救济，但实践中此类案例几乎没有。原因可能是，基于朴素的价值观，欠债还钱（物）天经地义，即使卖方受骗或被迫交付也不会设法撤销合同。由此，在动产交易中承认分离原则的实践必要性大大降低。尽管如此，从逻辑上看，买卖合同的清偿不可能是纯粹的事实行为，其中至少包含三层主观意思：其一，交付合意；其二，清偿意思；其三，物权移转合意。

首先，交付合意是买卖双方对标的物占有移转达成的合意。作为与体素对应的心素，主观意思不可或缺。不动产交付同样存在交付合意。其次，清偿意思是将履行行为与债权合同联结起来的单方意思，不过一般经推定可得，只有在债务人对同一债权人负多项同类债务时，才需债务人明示。最后，物权移转合意在内容上与交付合意、清偿意思均有所不同，后二者无法取代前者。在动产所有权转让之交付中必然存在物权移转合意。

总之，对于动产清偿而言，实践操作可以采取模糊处理，但理论阐释上必须层次清晰，阐释合理。将买卖合同清偿中的交付视为纯粹的事实行为，无疑过于粗糙，逻辑上存在断裂。

2.无体财产权让与中的分离原则

在债权让与场合，合意达成时债权即刻移转。于此而言，债权让与是一项处分行为。但应注意，在债务人未获通知前，受让人仅仅取得一项不具有对抗力的债权。此情形与普通动产抵押权的设立类似（意思主义+公示对抗）。另外，在我国法语境下，债权让与合同同时也是一项债权合同，若非如此，无法解释多重转让时合同均有效，无法适用合同法上诸多规定。

对于知识产权中的工业产权（专利权、商标权）转让以及知识产权的质押交易，我国采登记生效主义，分离原则具有适用性。票据权利的转让与基础交易也呈现典型的分离结构。背书被认为是一种票据法律行为，其中包含了权利移转的法效果意思。票据权利的质押，或交付生效，或出质登记生效，都奉行形式主义。有限责任公司的股权转让虽采登记对抗主义，但在股东名册上作记载或是股权凭证（出资证明书）的交付，仍为“形式”。股份有限公司股权转让，需要交付无记名股票或在证券登记结算机构登记，股权质押更不必说。

综上，在无体财产权利转让或质押中，采登记生效主义的，分离原则体现得十分显著，处分行为独立性体现在登记申请中；采交付生效主义的，处分行为独立性体现在交付中。

（四）“有因”胜“无因”

有因或无因本身并无先验正确性的问题，它取决于立法者的决断，本质上涉及价值判断。本文认为，无论从对出卖人的保护还是对第三人的保护，“有因”都要胜“无因”。

1.对出卖人的保护

在无因模式下，买卖合同无效，卖方享有的仅为债权性的不当得利返还请求权；在有因模式下，卖方享有物权返还请求权。无因物权形式主义认为，既然买受人只能享有债权性的不当得利返还请求权，那么“以相同的方式对待出卖人就并非有失公平”。

上述“对称说”值得商榷。首先，在买方尚未支付价款而卖方已交付并移转标的物所有权的场合，这种对称说明显不成立。其次，在买方已付款卖方尚未交付并移转标的物所有权的场合，若合同无效，则买方也只享有债权性的返还请求权。因为这是金钱特殊属性决定的，跟有因无因无关。最后，在买卖双方均已履行但合同无效场合，有因原则带来的所谓“不对等”同样不是有因造成的。“这主要缘于买卖双方在地位上的差别，一方给付财产，另一方给付价金：在这个意义上，对等性并不是那么有必要。”

总之，在这个问题上，企图用无因性来疗治因金钱的特殊性而带来的不对等关系，既无必要更不正当。进言之，不当得利制度本身有很多局限（如得利丧失抗辩等），用它来规制双务合同无效清算返还场景根本上就是“此路不通”。诚如德国学者迪特尔·施瓦布所言，“当标的物面临被强制执行时，未能充分保护原权利人的利益，通过第812条的不当得利请求权来保护被认为是不完美的”。

2.第三人保护之交易安全

赞成无因性的学者认为：抽象原则对于交易安全保护有重要意义，善意取得与抽象原则虽然存在功能上的部分重叠，但不足以相互取代，物权之外无善意取得。这种观点值得商榷。善意取得制度虽规定在物权法，但其基本原理在私法上是共通的。事实上，我国实证法对于若干典型财产权利的善意取得均持肯定立场。例如，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（法释〔2011〕3号）第26条规定了股权的善意取得。我国《票据法》第12条从反面规定了票据权利的善意取得。

知识产权的善意取得在我国审判实务中也较为常见。现行法未作明确规定，这是立法谨慎的体现，并非善意取得制度本身力有不逮。大陆法系国家如德国，专利、商标登记无法产生公示力，故善意取得制度不适用于知识产权领域，而我国法并不相同。普通债权不适用善意取得，既是权利本身的特性所致（无权利外观、无有效公示手段），也有立法者价值选择的原因（选择让与主义而非登记主义）。但特殊的债权亦可通过有形凭证或登记制度实现公示，从而也有善意取得制度适用的空间（如《民法典》第768条规定的应收账款多重转让场合的权利顺位）。

总之，“由于善意取得的可能性……不要因原则的实际意义，比乍一看上去它具有的意义要小得多。”更重要的是，善意取得对于交易安全的保护能够更为精准，更有层次，即只保护应该获得保护的善意第三人。相反，无因原则无差别地保护第三人，反而失去正当性。

无因原则意味着即便买卖合同无效，买方也可以取得所有权，而当买方转卖标的物给第三人，第三人不论善意恶意都可以有效取得标的物所有权。在买方无偿转让场合，原权利人只能援引《德国民法典》第822条获得一点“可怜”的救济；在买方有偿转让场合，原权利人无法向第三人主张任何救济。有观点认为，此时原权利人可以通过恶意串通制度来救济。但恶意串通之恶意并非知情即可，其证明门槛之高足以断绝此路。有观点主张，若恶意达到故意加害程度，可借助侵权法保护原权利人。故意要件同样难以证明，此路亦不通。

3.赞成无因原则的其他理由均不成立

有观点认为，以债权行为之有效性作为物权变动的根据，则会为公权力介入私法交易提供合法依据。但私法自治并不排斥公权力的介入，债权行为无效本身就是公权力介入的结果，此时取消物权变动，同样是公权力适当且必要的介入。有观点认为，有因性对于交易安全有重大影响，若将已完成公示要件的物权行为之效力一般性地系于原因行为，会造成物权变动在结果上极大的不确定性，从而极大削弱了物权公示制度的价值。这其实涉及利益衡量和价值选择，并无不当。公示物权与真实物权有可能不一致，国人完全能接受此种现象。还有观点认为，承认物权行为独立性就必须承认无因性，否则，物债二分无意义。

但承认分离原则的奥地利通说认为，抽象原则否认了一种对于每个人而言都显而易见的联系而与现实相去甚远。英国法也承认分离原则，但总体而言采取的是有因原则。另有观点认为，无因原则与不当得利制度深度绑定，荣损与共。然而，承认有因原则只会导致德式不当得利制度崩塌。我国法对于合同无效本来就规定了独立清算规则（《民法典》第157条）。

总而言之，无论从历史角度还是从比较法角度来看，有因原则才是更理想的方案。“从数百年来古老的法律经验来看，我们可以说，对于罗马人而言，物权转让的有因性是一种进步。”在世界范围内，荷兰、瑞士、奥地利、英国等国家或多或少承认负担行为与处分行为的分离，但均未采纳抽象原则。

有因物权形式主义下一种有节制的物权行为理论

（一）物权行为的存在、内容及证明

1.物权合意的存在形式及内容

物权合意究竟存在于何处？这是债权形式主义对物权行为独立性提出的第一个质疑。依据我国现行法，物权合意有多种存在形式：登记申请、交付、合同对于采合意主义的物权变动，如地役权、农村土地承包经营权、动产抵押权等，物权变动合意存在于合同。债权合意与物权合意合体是一种客观存在，债权让与合同亦如此。

为何分离原则不采德国式逸出说而采瑞、奥合体说？因为逸出说过于抽象，脱离了具体形式的物权合意虚无缥缈，难以回应上述理论质疑，亦难以为国民接受；同时，逸出说可能契合德国实证法，但在我国并无依据也毫无必要，瑞、奥的合体说更有说服力和可行性。

物权合意的内容是什么？它是交易双方关于即刻变动物权之效果意思的合意。与债权合意这种抽象的合意相比，物权合意的关键内容在于权利变动的“此时此地”特性，即它是一项无条件立刻移转物权的具体合意。

2.物权行为的认定及证明

物权行为与债权合同、公示方法之间是何种关系？物权行为的认定依据是什么，怎样证明，如何防止法官恣意认定？当事人在办理登记时，是否需要在合同关系之外另行提交关于物权合意存在的证明？

本文认为，物权行为与债权合同、公示方法（登记或交付）同为物权变动的三要件。在不动产买卖场合，物权合意存在于不动产登记申请表之中，交易双方在该表中须对物权变动意思予以明示。该申请表就是不动产物权变动合意的权威证据。此外，不动产登记问询表，甚至不动产交易登记问询表，在特定场合也可作为交易双方存在物权变动合意的证据。这些在审判实务中均有所体现。在动产买卖中，物权合意是推定的，即从买卖双方“给付+受领”行为之交付合意中推定存在物权变动合意，买方无须另外举证；相反，如果卖方主张不存在物权变动意思或此等意思存在效力瑕疵（欺诈或胁迫），则应举证证明。

（二）物权行为的效力判定及法律适用

物权行为的成立和生效应予区分。物权变动合意达成，物权行为即成立，但交付或登记构成物权行为的生效要件。区分原则要求物权行为与债权行为的效力在逻辑上应分别考察，存在只有处分行为的效力有瑕疵的可能。《民法典》总则编关于民事行为能力以及法律行为不成立、无效、可撤销等规则同样适用于物权行为。

有观点认为，“按照通说，处分行为违反公序良俗也不会无效。这能被中国人接受吗？假如接受了，则《民法总则》对法律行为无效的原因需要进一步区分情形，既要规定负担行为与处分行为共同的无效原因，又必须指出二者各自的无效原因”。对此有两点需要澄清：

其一，德国理论其实区分涉及和不涉及第三人利益与在公众利益方面违反善良风俗两种情形，在后者，采处分行为系中性行为的立场，区分作为合意之处分行为与实施处分行为之作为，从而认定处分行为违反善良风俗亦可有效；但在前者，当抽象处分行为在涉及处分人自身利益、第三人利益或公众利益方面违反善良风俗时，该处分行为同样无效。

其二，中国法完全没有必要沿袭过于复杂的德国理论。在中国法语境下，违反公序良俗必然违反公共利益，根本不存在不涉及公共利益的违反公序良俗。因此，只要物权（合意）行为旨在引发的物权变动（合意之目的）违反公序良俗，即属无效。

无处分权则物权行为不生效。债权形式主义认为，出卖人享有处分权是标的物所有权发生转移的条件。但将处分权解释为所有权发生转移的条件，存在诸多障碍。债权形式主义将物权变动视为一项事实行为，但事实行为并不存在处分权问题。而且，如果将处分权定性为物权变动要件，则债权形式主义的物权变动模式就要从二要件（合同+公示）变更为三要件（合同+处分权+公示），这涉及解释体系的重大变更。相反，将处分权定位为物权行为的生效要件在解释上则要圆融很多。无处分权不影响债权行为效力，但会影响物权行为效力。当然，欠缺处分权的物权行为本身也可追认，经过追认的处分行为有效。

物权行为的存在意义主要在于作为物权变动的要件，其效力与内容影响物权变动效果。但物权合意仅仅是物权法的，不存在履行、损害赔偿与解除等合同法问题。

结论：认真对待“形式”

法国民法典创立的意思主义，在实践中已然被法国人民抛弃，沦为一种“纸面上的法”。虽有学者慨叹，意思主义在欧洲的身影如此孤单，但法国通说还是认为，意思主义“在实践中并未引起太多麻烦”。

与此同时，经常沉醉于抽象原则之精妙绝伦的德国法信徒，可能偶尔也会沮丧地发现，在世界范围内，抽象原则的追随者甚至比意思主义还要稀少。尽管如此，德国通说还是认为，不能将无因原则视为“一种明显的失策”。法德两国异口同声拒绝改变，可能是敝帚自珍，也可能是偶像包袱太重，还可能是路径依赖。毕竟，物权变动模式堪称一国私法大厦的“承重墙”，岂能一砸了之？

中国法没有那样的历史负担，不必盲从。事实上，司法解释在多处已明确规定物权变动的有因原则，同时，《不动产登记暂行条例》及其实施细则也已明示不动产登记申请的表意行为属性。有因物权形式主义在我国不仅有规范依据，在审判实务中也清晰可见。

从应然角度看，只要坚持公示生效要件的形式主义，就必须承认，买卖合同的清偿中必然有物权变动效果意思，这种物权意思不仅是事实因素，而且应作为规范要素，即对其效力予以独立评价。与此同时，对物权变动应采有因原则，因为不论是对于出卖人保护还是对于第三人保护而言，“有因”都要胜“无因”。有因物权形式主义在立法论上也堪称最佳模式。

伴随着对德国法的祛魅，无因物权形式主义的拥趸日益减少。清偿模式虽正确地指出，一切清偿均有意思，将清偿视为纯粹事实行为不合事理，但它为追求适用上的通用性而牺牲了准确性，刻意无视事实上存在的物权意思。但清偿意思与物权变动效果意思迥异，无法相互替代。

于是，在未来相当长一段时间，物权变动模式之争将在有因物权形式主义与债权形式主义之间展开。二者之争并不涉及“土洋之争”。债权形式主义其实也是舶来品。具体而言，纯粹债权形式主义除了将公示由对抗要件变更为生效要件之外，它的解释论完全照搬法国和日本的主流解释论，即无限拔高合同在物权变动中的意义，同时无限贬低公示形式的实体地位。修正债权形式主义则是吸收了作为日本少数说的物权行为独立说之物债合意合体理论，将物权意思糅合进债权合同。一言以蔽之，债权形式主义本质上借鉴移植了意思主义的解释策略。自此而言，所谓债权形式主义恐怕算不上一种“真形式主义”。

本文赞成有因物权形式主义（瑞士与奥地利模式），倡导一种有节制的物权行为理论。物权行为理论不是民法的“任督二脉”，不必神化迷信，它也不是洪水猛兽，不必闻之色变。它通常隐而不显，特定场合才偶露峥嵘，总体上维持一个较低程度的存在。

比较法研究往往流于表面，因为特定制度在他国法上的体系关联易被忽略。债权形式主义对“形式”的矮化，即为其证。这种矮化在动产交付场合似无大碍，但在不动产登记场合便会立刻露出破绽，它无法对不动产登记申请中的物权合意视而不见，却又不能自圆其说。就在最近，一位行政法学者再次呼吁，将基于物权变动合意瑕疵的不动产登记撤销之诉，由实践中常见的行政诉讼更正为民事诉讼。对于这种毫无门户之见的呼吁，崇尚私法自治的民法学者没有理由不热烈响应。“相迎不道远，直至长风沙。”可以想见，他日国家机关对不动产登记撤销之诉的性质予以更正，将是有因物权形式主义迈向多数说至关重要的一步，而万众期盼的不动产登记法则有望终结持续近四十年、跨越五代学人的我国物权变动模式之争。中

编者按

• 中国物权变动模式

20世纪90年代以来，民法学界对于怎样解释我国民事立法采用的物权变动模式，制定物权法或民法典时应采用何种物权变动模式，物权法或者民法典是否承认了物权行为理论等问题，一直存在激烈的争议和交锋，形成了赞成物权行为理论派和反对物权行为理论派的尖锐对立。民法典颁行后，理论界和实务界同仁编著的民法典释义书、评注书和其他相关论著中，也出现了采用和不采用物权行为理论来解释民法典规定的物权变动模式的局面。

为了突破既有物权变动模式的理论研究，推动我国民法的理论发展和实践进步，2023年12月9—10日，以“中国物权变动模式”为主题，《中国法律评论》编辑部与中国政法大学民商经济法学院共同主办首届“中国民法青年论坛”。本期思想栏目集中刊发六篇论坛主题报告，对我国法上物权变动模式的争议问题从不同角度进行解读与回应。

清华大学法学院长聘副教授龙俊《论单一法律行为在物权变动中的多重效力设计》一文致力于构建更加适应我国现实需求的物权变动模式，提出了通用于我国所有物权变动模式的“单一法律行为+多重效力”的理论架构。

中国政法大学民商经济法学院教授吴香香《中国法上物权合同的适用范式》一文从必要性、独立性、内在无因性、外在无因性四个方面，翔实周密地归纳和分析了我国法上物权变动模式的主要争议问题，系统阐述了物权合同“独立+内在无因+外在无因”的解释框架及其五大优势。

上海财经大学法学院教授叶名怡《中国物权变动模式的实然与应然》一文在系统考证我国物权变动实然模式的基础上，聚焦物权变动应然模式的建构，提出我国应采有因物权形式主义，并指出其有助于更精准地保护善意第三人利益。

中国人民大学法学院教授朱虎《物权变动模式的实践检视：以破产和执行为中心》一文，聚焦应否承认物权行为的独立性、无因性两大基本问题，提出物权行为的独立性是一项可以而非必须采取的解释方向，物权变动的无因性问题关涉实质价值判断等观点。在此基础上，作者以执行和破产作为讨论的具体场景，对物权变动有因模式的实质妥当性进行验证剖析。

清华大学法学院长聘副教授汪洋《泾渭分明：婚姻财产的内外归属方案与内外效应》一文，聚焦婚姻财产的物权变动模式，提出婚姻财产的内外归属方案，并详细阐述了两种方案的不同效果以及背后的法理意蕴。

上海交通大学凯原法学院教授庄加园《动产抵押的顺位设定——以将来取得的财产为中心》一文，聚焦将来取得动产上的抵押权顺位规则，提出《民法典》第414条第1款第1项的登记优先原则不仅适用于既有财产的担保，而且适用于将来取得财产的担保，在担保物权尚未成立时，登记优先原则可为将来成立的担保物权保留优先顺位，从而降低担保交易成本、提高担保效率等观点。

我刊希望借由这组文章的发表，发掘与培养既立足于中国、又放眼于世界、理论功底扎实、问题意识强烈的民法青年学者。

《中国法律评论》2024年第1期

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