预约合同效力和违约救济四问四答 | 前沿
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预约的概念、性质和要件在国内学术界有一致的观点，然而对预约效力和违约救济问题却莫衷一是。在实在法层面，对预约合同进行规定的具体条文存在逻辑上的冲突，最高人民法院的公报案例之间也存在着不同程度的抵牾。针对此种情形，山东大学法学院耿利航教授在《预约合同效力和违约救济的实证考察与应然路径》一文中，对国内法院相关判决进行考察，并结合理论和国外立法实践，对我国预约合同效力和违约救济规则进行了反思和重构。
一问：公报和典型案例审判路径为何？
一答：对认购书等案涉协议中约定将来订立合同的案件，法院的审理路径有三种：
（一）“视为本约”审理路径：在此审理路径下，以协议主要内容是否缺失来界定协议性质是本约是预约。
（二）“预约—履行”审理路径：即认定案涉协议性质为预约，但对预约的效力采实际履行说。
（三）“预约—磋商”审理路径：即认定案涉协议性质为预约，但对预约的效力采善意磋商说。
最高人民法院的公报和典型案例显示，其十年来没有形成一贯的审理思路，审判结果也是无法预测：不仅混杂着三种审理路径，而且在相同审理路径内部的裁判适用标准也大相径庭。
公告和典型案例审理情况列表
二问：统计案件可划分为几种类型？
二答：司法实践中，根据案涉认购书等协议内容和其他案件事实，上述统计的案件可划分为三种类型。
第一种类型：协议约定合同必要条款+当事人将来签订合同承诺。除成都讯捷案等3个案例外，其余公报和典型案例皆属此类，以张励案、仲崇清案等（商品房） 预约合同纠纷案件为典型代表: 被告与原告签订商品房预订单等协议，约定所购商品房位置、面积、价款等，原告向被告预缴部分购房款，并约定在被告取得相关许可后签署正式合同。
第二种类型：协议约定了必要条款 + 尚需对相关事项继续磋商或类似意图的约定。成都讯捷案即属于此类: 原被告签订购房协议书，约定了购买房屋位置、价款、违约责任等条款，但协议书还另行约定有待磋商条款，“甲、乙双方应就购房合同及付款方式等问题在本协议原则下进行具体磋商”，“甲乙双方就该宗房屋买卖合同签订时，本协议自动失效”。
第三种类型：协议未约定必要条款。山东菱重案中，原租赁合同终止，当事人仅约定，“双方应于土地及厂房交付后另订补充协议执行”。北京优高雅案情况类似。
三问：三种类型案件对协议效力的认定和违约救济为何？
三答：三种类型案件对协议效力的认定和违约救济的总结如下：
第一种类型：应推定已达成最终交易合意，但主张未达成合意的一方仍有可能举出有利证据证明因存在错误或欺诈情形而反对合意推定。除非构成不可抗力、情势变更等合同法定抗辩事由或当事人另有约定外，一方违约的，法院将给予实际履行的救济。
第二种和第三种类型：应推定未达成最终交易合意，当事人也可以反驳不合意推定。在这两种类型中，即使签订了初步协议，双方仍处于合同磋商过程中，违约方中断缔约可能最终承担缔约过失责任，即对合同信赖利益的损失承担赔偿责任。
四问：预约合同效力和违约救济的应然路径为何？
四答：合同应当保护当事人基于合意的期望，对于约定将来订立合同的协议纠纷，法院应探知当事人的真实意思，既不能任由当事人违反当初的完成交易的承诺，也不能施加给当事人从未允诺的强制缔约责任。对案件的审理，总体的裁判思路概括如下：
（一）如果协议中有效力控制条款，法院应遵条款指示；
（二）如果没有效力控制条款的，分两种情况：（1）如果协议具备必要条款，应推定当事人达成交易合意，反驳推定应谨慎适用，法律救济与正式交易合同相同；（2）如果当事人另约定有待协商条款或事项，即使协议约定了大部分条款，亦应先推定当事人未达成交易合意（但可以综合案件情事发现当事人真意来反驳推定）。法律救济是酌情赔偿信赖利益损失，一般不应包括机会利益损失赔偿。
预约合同的适用越来越多，对预约合同的效力和违约救济急需确定的结论，以最高人民法院的公报和典型案例为切入点，分析预约合同纠纷在裁判中存在的问题，并提出预约合同效力和违约救济的应然路径，以期日后对预约合同的规制和认定问题达成一致的认识。
参考文献：耿利航：《预约合同效力和违约救济的实证考察与应然路径》，载《法学研究》2016年第5期。
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责任编辑：金今
图片编辑：师文、李欣南、刘小铃、金今