大胆假设，小心求证——周学峰、丁海俊谈网络时代的民法典制定 |讲坛
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2015年12月18日，第420期民商法前沿论坛在中国人民大学明德法学楼725会议室成功举办。论坛邀请北京师范大学法学院刘德良教授作题为“网络时代的民法典制定问题”的报告。北京航空航天大学法学周学峰副教授、丁海俊副教授参与与谈环节。本实录由论坛组委会整理，经与谈嘉宾审定。中国民商法律网独家出品，转载请联系授权。
助理编辑：陈思怡
责任编辑：赵妍
图片编辑：师文、李欣南、刘小铃、金今
“我们的思维可以是开放式的，但是，当我们把它写入到法律规则中的时候，要对它进行小心、谨慎的论证。”
“在法律上给一个语词下定义时，往往是出于法律适用的目的。”
“任何一个国家对于一个法律概念进行的界定都是建立在已有的法律基础之上的，而不是凭空地、抽象地谈这个问题。”
“数据保护或者信息保护与个人信息保护是两个概念。生活中存在大量的信息和数据无法被纳入到个人信息保护范围之内。”
“我们学法律的人追究一些问题的时候要回归到事物的本质，而不能囿于概念法律，被遮蔽了眼睛。”
“法律要介入社会生活必须通过对双边结构的整理，和对绝对关系、相对关系的整理，才能够得以适用，或者说用法律关系对社会生活进行调控。”
首先，很荣幸能够到人民大学来，和刘老师以及其他各位老师一起就网络时代民典制定的一些问题来进行探讨。我刚才很认真倾听刘教授的讲座，他的很多观点都是非常大胆的，尤其是对于一些搞传统民法的人来说，听到刘教授的很多观点，可能都会感觉有一些不可思议。我想网络时代和以往时代不同的不同之处在于，其未来在很大程度上是不可预知的，因此，对于很多问题应该保持开放的态度。比如对于学术问题，我一直很欣赏胡适先生的一句话，“大胆假设，小心求证”。我们的思维可以是开放式的，但是，当我们把它写入到法律规则中的时候，要对它进行小心、谨慎的论证。
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在法律上给一个语词下定义时，往往是出于法律适用的目的。当我们对一个概念下定义时，采取这样一个定义或另外一种定义，会影响一个法律适用的后果。对于权利客体这个概念，如果我们采取不同的学说，做出不同界定，它对于我们的法律适用有没有影响？也许有些人喜欢思维游戏，喜欢从哲学层面进行探讨，有的试图去解释一些现象。在这种情况下，他们对概念进行界定并不是要通过概念界定去书写一个规则，或者去改变一个规则，而是要解释一些已经存在的一些立法上的条文，以及一些司法判例。因此我想我们对权利客体进行探讨可能更多的是出于解释的目的。
如果我没有理解错，刘教授提出：把权利客体理解为是一种利益。大家都知道，探讨权利客体的前提是搞清楚什么是权利，或者权利的本身是什么？我们学过民法的都知道，关于权利有几种学说。有的人说它是一种力量，有人说是一种自由。有人把权利界定为一种力量，这种力量是一种手段，这个手段的目的在于获取一个利益。因此，关于权利本质的学说就包括利益说。我觉得还需要探讨一个话题，如果我们把权利的客体界定为一个利益，那么怎么来界定权利本身？权利本身是什么？我们应首先界定利本身，然后再去界定权利客体。
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其中有一个判例是关于一个人在若干年前由于欠交社会保险费，政府当局要拍卖它他的房子，当地的报纸登了一个广告。这个事件已经过去十多年了，很多人都已经遗忘了后来有人通过谷歌搜索到这个信息，那个人认为他的名誉蒙受到不利，要求删除。不仅要删除谷歌搜索信息，而且要求删除报纸、网站上的任何相关信息。但是欧盟法院只支持他的一项主张，认为可以要求谷歌删除搜索信息，但是对于新闻网站登载的信息不允许删除。理由是报社登载信息受新闻自由、言论自由的保护。
所以，被遗忘权并不是一般人所理解的由权利来决定哪些信息出现在网上，哪些信息不出现在网上。凡是对于我不利的信息我都可以要求被遗忘。即便是在被遗忘权得到承认的欧盟法中，也不是这样表述的，也是有界定的。如果只是要求把谷歌搜索信息删除掉，而其他的信息不被删除，就像刘老师所讲的，也会出现一些很荒唐的法律后果。在我们国家要不要认可被遗忘权？或者对它的范围应该怎么界定？我想这是非常值得探讨的话题。
刘教授还谈到隐私权问题，这也是个争议性话题。我们很多时候在讲欧盟国家的隐私权如何定义、美国法上隐私权如何定义。其实，任何一个国家对于一个法律概念进行的界定都是建立在已有的法律基础之上的，而不是凭空地、抽象地谈这个问题。德国也好，美国也好，在传统法律里是没有隐私权这个概念的。在《德国的民法典》里面也没有，它后来是通过判例来确立的。在某种意义，隐私权发挥了一般人格权的意义，它会上升到宪法层面，并且会扩大到对个人自身事务的一个自决权，在美国也是这样。
刘教授提到有些国家隐私的含义很广，有的会包括对个人事务的自决，甚至会把堕胎纳入到隐私里面去，上升到一般性宪法的权利。但是，在我国有没有必要对隐私权也做这样扩大的理解呢？还是必须要从中国现行的已有的法律基础、法律框架去解释？例如，我们原来《民法通则》以及相关的立法条文里没有出现隐私权，但是我们有规定名誉权，所以最高法院在解释的时候就把隐私权挂靠到名誉权里面去。德国相关的判例也是挂靠的，它的法典条文中也是没有隐私的。如果我们现在侵权法已经界定了隐私权，则不存在一个挂靠的问题，而是存在一个界定的问题。在德国，是通过判例发展出一般人格权，隐私权在某些方面具有替代一般人格权的意义。
在我们国家《侵权责任法》里面如果说我们已经确立了所谓侵权法的一般条款，甚至人格权一般条款，或者说我们在制定人格权法时，已经设定了这样一个架构安排的话，那么就可以考虑对于隐私权的界定进行限缩，甚至可以限缩到像刘教授所讲的范围，而没有必要像德国那样、美国那样如此之大，含义如此之宽泛。如果含义过大、过于宽泛，不仅对理论研究会带来争议，也会影响立法和法律适用。
比如说某人在淘宝上买了某某东西被记录下来，这就是个人信息。如果某一个企业作为一个法人在淘宝上也买了一个东西，那么这就不是个人信息。对于这样的信息和数据如何进行规范、如何进行保护？是和个人数据、个人保护适用相通的规则，还是不同的规则？有人说可以采取商业秘密式的保护，但是，商业秘密不能解决商业数据保护的问题。
数据保护的范围是随着法律的发展在变化的，它和我们的交易模式有关系。比如最初交易模式的例子是我们去银行、去商场买东西，我们同银行柜台的工作人员、商场工作人员打交道，属于人与人面对面的交易。后来发展为存取款是通过ATM机进行交易，通过网络进行购物，变成人机互动。如果技术进一步发展，甚至可能变成我本人不再操作，而是通过我的机器和对方的机器进行操作，买卖交易双方通过各自的机器进行交易。
这样就会产生一系列的问题。比如说我们传统的民法里讲意思表示，要约、要约邀请、承诺，意思表示的错误等等，都是建立在人和人之间面对面的交易，如果变成人和机器之间的交易，其中的意思表示错误怎么来理解？如果变成双方都是机器来进行交易，如何判断意识表示的错误，以及要约、承诺等等。如果不是本人亲自进行交易，而是通过一系列的中介进行交易，在这个过程中产生的数据会距离个人数据越来越远。这一类相关数据在多大程度上可以纳入个人数据，多大程度上可以归为个人数据以外的其他类型的数据，我想这也是需要大家来探讨的话题。
刘教授还探讨了一个观点，是关于网络公示的问题。如果这个设想成立的话，对传统物权法会有颠覆性的效果。 刘教授在演讲一开始就提到一个观点，网络是无处不在的。如果基于这个前提，即网络生活和非网络生活是密不可分的，如果对每一个物品都有一个识别码，都可以通过扫码从网上来验证，以此作为它的身份信息，就意味着所有的物都是特定物。
过户或交付通过网络来完成，其前提就是我随时都可以再网络上搜索。中国社会如此之大，假如它搜索不到网络怎么办？还有一个问题是：这样一个公示制度被认可，意味着如果不查找搜索相关信息，就要承担由此而来带来的一系列交易风险。 会得出每个人在交易中都有检索义务的结论。网络公示对我们社会生活带来好处的同时，也会带来一系列的所谓数字化时代的负担。我想这也是需要探讨的一个话题。
信息存储空间的性质：债权抑或物权
此外，刘教授提到了信息存储空间的物权地位。我们日常接触的物品，包括我们现在所处的物理空间，我们用的这个桌子，它们都是实际存在的，都是可以触摸到的，但是信息存储空间是摸不到的。信息存储空间是建立在他人提供信息存储服务的前提之下的，比如电子邮箱有2G的存储空间，它是建立在服务商提供的邮箱服务的前提下，如果他们拒绝提供服务，那么存储空间会立刻变成零，从而不复存在。我和邮箱服务商之间的合同关系属于物权关系还是债权关系？因为他物权的设定也有可能是通过合同来完成的。
基于合同而创设的权利，到底是物权性质，还是债权性质，关键在于能否对抗第三人。例如，我使用搜狐邮箱，如果有人攻击搜狐的服务器，导致搜狐服务器被瘫痪，从而导致我的搜狐邮箱无法使用，那么，我可不可以直接诉他侵害我的物权或者债权？又比如说，中国互联网和世界互联网接通，离不开海底光缆，如果海底电缆光缆被挖断的话，国内大量的服务器会瘫痪，所有的邮箱服务存储空间，或者其他电子存储空间，全部都没法使用。我们可否直接要求加害人承担责任，这种责任是基于侵权责任吗？我想这也是需要大家探讨的话题。
网络侵权新问题：不同于现实世界中的“非法入侵”
刘教授还提到了网络侵权的新问题，我觉得这确实是一个很现实的问题。它确实和现实世界中的“非法侵入”有很大的差异，“非法侵入”是美国侵权法的概念。法律是生活实践经验的一个积累，是现实生活的映射。对于网络生活而言，我们需要一个新的生活积累，来提取一个新的法律规则。
目前最大的一个问题是，概念的界定或者规则的描述缺乏清晰性。这一点非常重要，包括刘教授提到的对虚拟财产到底如何界定都值得探讨。规则清晰甚至比规则是否合理还重要，因为只有清晰之后公众才能知道行为的自由，才能知道如何才能不侵犯他人的权益。而规则清晰的前提就是大家能对这个问题能够达成共识。但是，现实当中就如刘教授讲的，很多人对网络生活还没有达到一个熟知的程度，更没有达到共识的程度，所以有些规则恐怕很难显露出来。
即使显露出来，之后也会出现新的规则不确定性的问题。如何来消解这个问题呢？一个方案是，由我们这代青年学者，包括我们在座众多的青年才俊，致力于把法律和一些新兴的技术结合起来，能够从法律的视角来了解我们熟悉的社会生活问题、技术问题，来准确把握这个问题，并一起多进行探讨。这样我们才能达成一些共识，才能够制定出清晰的法律规则。
以上是我个人的看法，有不当的地方请刘老师和其他老师批评指正，谢谢！丁海俊中国民商法律网授权学者，北京航空航天大学法学院副教授
我讲两句话。一句话是震撼，这一次真的被德良兄震撼到了，另外一句话是两个回归。所谓的震撼，是因为上一次他也做了类似题目的演讲，我也是嘉宾，当然是数年前。上一次我对他的怀疑多于肯定，这一次我基本上被德良兄说服了。
最近我给北航的博士讲一次课，学生总结出来说，“丁老师你有一个方法”这个方法是什么呢？是回归事物的本质。我们学法律的人追究一些问题的时候要回归到事物的本质，而不能囿于概念法律，被遮蔽了眼睛。我们需要回归事物的本质去思考问题，而不是在概念上进行逻辑兜圈子。
“四个人”和法律关系“四要素”
这句话恰恰被第二个人苏永钦在最新修订的《走向新民法》中说的非常清楚。他在谈到法国民法典、德国民法典，以及我们国家法典化的过程中提了一句话：“当年他们法典化的动因，其实很多时候是为了政治和其他经济化的目的，而现在我们的动因是什么？可能是社会的变化，而且最核心的问题那就是从工业社会往信息社会转变”。我觉得这一点符合刘德良教授这么多年的研究，再加上我前面时间在朋友圈里一直推荐的另外一本书，凯文•凯利的《必然》。我觉得它和大趋势方向判断基本一致，并且体现在财产权体系的变化上。
第三个人就是德良教授，当我们的公示方法发生改变以后，传统的动产和不动产的分类方法也许真的显得没那么重要了。我也一直是关注、赞同，并且拥抱新技术的人，原来是互联网，现在是物联网，以后就是万物互联，也许需要时间，但这一定是已经开始的必然。
当事物的本质已经体现出来，那么法学家要不要反应这种趋势？我们要制定的民法典是一个工业化时代的民法典，还是一个可能走向下一个阶段网络化社会的一个民法典，这才是我们最重要的努力方向。如果在这个背景下的人格权独立成编的问题，正如熊丙万教授说的，50年以后来看这根本就不是一个问题，不需要那么多人花那么大的力气去讨论。
如果回归到事物的本质，现代民法典也许就剩下一个功能，即体系化功能。能否在体系当中找到一贯性或者一致性，才是它根本的判断标准。在这个地方说的话，在另外一个地方还坚持同一个标准，这叫一贯性或者连贯性标准。就这一点，苏永钦老师在他的书里还进行了评论：徐国栋教授关于人文主义所有的争论，其实根本就不是争论的问题，是他造来的一个问题。苏永钦有一句话，只有有人文精神的人才会去保护财产权，一句话就把所有的问题解决了。“人前物后，人后物前”，这才是事物的本质。维亚克尔到苏永钦到刘德良教授，下一个人我觉得在座的都应该有希望，我们朝着看清社会趋势和民法典的功能的方向去努力，而不是囿于概念法学的窠臼，我们跳出来，可能会更好一些。
下一个人是谁不知道，那我就说说我自己。我自己这么多年一直在做法律关系核心要素的整理，博士生跟我讲说，“丁老师，你讲的东西似乎好的，忽然发现你少了一个东西，你的理论里不包含客体。”今天德良把这个问题解决了，我一直没想清楚的一个问题，就是法律关系的客体是什东西，怎么界定，我不清楚。但是我把法律关系的三要素升格成为四要素，法律关系的四要素——主体、客体、内容，以及变动的原因。从原来的三要素变成四要素，这是我想的。
主体要素——从法律三人关系模型到“三三两两”理论
我基本上认为主体必须考虑三个人，第一个是法律关系中要有原告和被告，除了原告、被告之外，法律在设计的时候也一定会制造出两方面结果。这是克尔曼提出来的，制造出双边结构才能进入法律调整的视野，如果不能制造出原告与被告的结构，这个问题就不适用于法律调整。第二个，在制造双边结构的同时必须考虑到第三人，所以法律的演进里面有三个人就足够了：进入法律关系的两个人，原告与被告以及另外与这两个人可能相关的第三人。法律三人关系模型也不是我的创造，但是我把它整合到法律关系理论里，起名叫“三三两两”的理论。
第一个“三”是关于主体的三个人，这个理论来源于中央党校的张恒山教授在义务先进论和法理学要论中提出三人关系模型的问题，是有理论依据的。
第二个“三”是三个基本概念，其实所有的其他概念都可以抛去不管，但是这三个概念是逃不脱的，一是权利、二是义务、三是责任。权利义务在道德当中一样有的，所有的规范都会用权利或义务的模型或者模式来形成一个关于行为与后果的关系模型，所以只有权利义务不能区分道德规范和法律规范，道德规范和法律规范最根本的区别在于通过责任这个概念使得国家公权力能够进入社会关系。
“两”，是我前面已经提到过的双边结构，必须有双边结构，在原告与被告的前提下去考虑问题。
另外一个“两”，就是法律关系的基本类型。正如刚才德良提到过的，物权和债权的概念可以消解，但是有一个概念不能消解，那就是在三人关系模型下所形成的相对关系和绝对关系。相对关系的规制要素和绝对关系的规制要素是不一样的，相对关系只着眼于双边结构之内的两个人，而绝对关系是着眼于第三人保护的类型。即使把所有传统民法的概念消解掉，但是这个概念是消解不掉的。法律要介入社会生活必须通过对双边结构的整理，和对绝对关系、相对关系的整理，才能够得以适用，或者说用法律关系对社会生活进行调控。
我虽然没有在学界宣讲这个东西，但是实际上从我第一篇论文和 2001年的《民事责任的预防》到最后2005年《预防型民事责任》，到现在基本形成一个法律关系的“三三两两”的说法。如果有机会，我也来讲讲我自己的东西，谢谢！
【与谈嘉宾名单】北京航空航天大学法学院副教授周学峰北京航空航天大学法学院副教授丁海俊中国人民大学法学院副教授姚海放中国青年政治学院讲师刘晓春中国人民大学法院学师资博士后许可
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