外科医生负责切除病灶，麻醉医生负责你醒过来
前序.
外科医生负责切除病灶，麻醉医生负责你醒过来。毫不夸张地说，任何外科手术，麻醉医师的责任都极为重大，说麻醉师掌控本台手术患者的生死，也决非危言耸听。
那么，因做麻醉手术，所用的设备、麻醉药品（处方药）和麻醉手术耗材及恢复所用的耗材等，以其使用量作为受贿的结算依据，难道不属于医疗行为受贿吗？
本案的主人翁，是一所三甲公立医院的麻醉科主任、主任医师。十余年来主持、指导大大小小几千台手术。该医院不仅在同一楼层设置了数间手术室，也在不同楼层、楼栋间设置了手术室。
该麻醉科主任工作时，不仅自己亲自担任或主持重大手术，同时也要根据需要到其他手术间观察病患出现的紧急或异常情况，除了予以指导、处置之外，同时还要针对其他楼层或楼栋进行的手术，进行电话指导。
工作之辛苦，责任之重大可想而知。十余年来，不仅自己没有出现任何事故，所指导的下属医生也没有出现医疗事故，在当地是一位赫赫有名的麻醉科主任医师。
对于一审中，控辩双方对事实认定存在重大分歧，且判处被告人十年有期徒刑的刑事案件，二审应当开庭审理。
二审不开庭，严重损害本案刑事被告人的合法权益。
01.
行政行为与医疗行为交织的受贿案件
历时一年，笔者和L律师及其助理共同代理了一起公立医院科室主任受贿案件。
开庭之前，律师数次和公诉人沟通，恳请公诉人注意到当事人的身份和行为特殊的问题。但是，公诉人拒绝了律师的建议。
一审中，公诉人不具体区分犯罪嫌疑人的双重身份（科室主任、主任医师），也不具体区分犯罪嫌疑人的双重行为［ 科室主任的申报行为和医师开具处方（医嘱、医用单）等医疗行为］，导致的不同受贿方式，将触犯不同的罪名。
公诉人甚至也不区分犯罪嫌疑人受贿所依据医疗设备、药物和耗材的种类，并依据这些医疗行为产生的实际用量，分几次及十余次收取回扣的客观事实。
公诉人也不遵循《监察法》和监察法释义的规定，无法定依据地将医院业务科室主任（正科级），自己主张将其认定为“国家工作人员”。
犯罪嫌疑人在纪检委留置期间，除了坦白纪检委已经掌握的4%线索之外，还主动供述了96%的涉案线索。对此，纪检委专门出具了证明，存入侦办卷宗。
02.
一审法院就争议问题向上一级法院请示
一审中，律师团队主张，鉴于当事人的双重身份，双重行为分别触犯不同的罪名，其中不同罪名部分的坦白，应当视为特殊自首行为。
（一）审判长要求律师再提交论证意见
1.被告人是否属于“国家工作人员”？
法庭调查中，审判长讯问被告人的任职级别为几级？
被告人回答：五级、四级。
审判长继续问：也评过六级？
被告人做出肯定回答后，笔者看见审判长脸上露出轻松的表情。
审判长为何会感到轻松呢，因为《监察法》规定：
“监察对象包括公立医院六级行政级别（副处级）的人员。”
监察法释义进一步举例:“通常是公立医院的院长、副院长……”
但是，庭上的律师心里很清楚，这段对话客观上就如同俗话所称，“什么头不对什么嘴”。
因为审判长问的是行政级别，而被告人回答的是职称级别，需要指出的是：尽管如此，值得肯定的是，在审判长心目中，还有《监察法》，还有行政级别六级的概念。
然而，在公诉人心目中，只要是公立医院的科室主任，就是“国家工作人员”，即便被告人的行政级别仅仅属于正科级。
庭审结束后一周，L律师接到审判长的电话：辩护意见什么意思，看不懂，是律师自己想象的吧？即审判长针对律师团队的主张：当事人具有两种身份、实施两种行为、分别触犯不同的受贿罪名的主张，表示不可理解。
听到L律师的转述后，笔者对合议庭（两名人民陪审员、审判长）的审理能力产生了极度的担忧。
2.公立医院的上级主管单位证明当事人的行政级别
律师团队决定，既然控辩双方对于当事人身份各持己见，那么，就让公立医院的上级主管部门来证明。
于是，为查明当事人的行政级别，笔者和L律师赴某市医院的上级主管单位取证。虽然刚开始时并不顺利，颇有推诿到“编办”的意思。但是，律师们据理力争，指出上级主管单位提供所属医疗单位职工行政级别，是不可推卸的法定义务。最终还是顺利获取上级主管单位出具的证明。
律师们兴致勃勃地立刻驱车去一审法院和检察院递交该份补充证据，证明当事人不属于该医院一正四副的行政编制。
途中，笔者表示对本案迟迟未开庭宣判感到比较困惑，L律师说，“据悉，案件审理法院正在请示上级法院。”
一听到此话，笔者直觉就很不好。因为目前对于公立医院科室主任是否认定为“国家工作人员”存在着不同的判例。既有作为国家工作人员，认定受贿罪；也有同时作为非国家工作人员，认定非国家工作人员受贿。而作为一审辩护律师，拼尽全力之后，还可以期待二审。
几年从事刑事辩护工作以来，心目中对二审检察院的检察官、二审法院的法官素质和能力还是比较肯定和看重。正如有人称：我国法官的整体素质成金字塔形结构，越是高级别的法院，其法官整体素质就越高。因此，刑事律师们，犯罪嫌疑人以及委托律师的家属，都对上级法院的审理，抱着殷切的期待。
然而，一旦基层法院有了向上级法院的请示行为，那么基于现有经验，二审时还能期待其他结果吗？顿时，笔者心中阴云密布。
03.
究竟何谓：刑事案件请示制度呢？
审判实践中，基层法院请示上级法院的做法，已经形成模式化的办案方式和审判惯例，实务部门和学术界都有两种不同的看法。
（一）下级法院请示上级法院的正面功能
案件请示制度能为下级法院排除外部的干扰。在以行政为主导的现行体制下，按行政区划设置地方法院，法院的人事、经费、司法设备均依附于当地行政权，司法权地方化也是突出的问题。下级法院要面对地方各种力量的干预或者社会压力，在不敢违心判决的情况下，就应当寻求上级法院的支持，最好的办法便是将案件往上请示。只要得到上级法院的答复，就好像有了“尚方宝剑”，有了“挡箭牌”（参见：2013年08月30日 人民法院报）。
笔者认为，自2015年3月，贯彻最高检《司法机关内部人员过问案件的记录和责任追究规定》以来，顶风再以行政权力干预个人普通刑事案件的情况是比较少有的，当然涉黑保护伞或者重大集团利益案件例外。
因此，对于个人刑事犯罪，庭审中控辩双方存有重大争议，且对于可能判处十年以上刑罚的案件而言，确保被告人受到二审法院开庭审判是非常有必要的。
（二）减少请示制度负面功能及其改革完善措施
1.关于请示制度的渊源
最高院1986年3月、1990年8月下发的《关于报送请示案件应当注意的问题的通知》和《关于报送请示案件应之一的问题的补充通知》，规范了审判实践中的普遍请示做法。
2.强化“独立审判制度”
2003年12月最高院发布《关于推行十项制度，切实防止产生新的超期羁押的通知》，要求完善独立审判制度。
2005年10月，最高院《人民法院第二个五年改革纲要》实施意见，明确规定为“改革和完善下级人民法院就法律适用疑难问题向上级人民法院请示的制度，逐步取消个案请示”。
然而，经过了几年的实践发现，如果不改革对下级基层法院发回重审率和改判率的考核指标，所谓的逐步取消个案请示，仍然难免成为一句空话。
在此意义上，笔者认为，不科学的考核指标，才是扭曲审判改革的重要根源，会导致一系列审判的弊端。
04.
律师争取二审开庭审理
如前所述，本案中，重要的基本事实，即麻醉科主任医师们的医疗行为，仅仅依据并不懂法的当事人回答“因为我是科室主任，所以……。”就可以偷换概念，直接否认医疗行为这一基本事实吗？
（一）主动坦白96%的犯罪事实，法庭不应当作出有利于被告人的判决吗？
将医疗行为转换为，以科室主任身份受贿，无疑是抹杀了事实真相。看似，无非一个罪名或两个罪名的问题，实际上体现“有利于”被告人抑或“不利于”被告人的审理及判决理念。
本案，应当认定为医疗行为开处方，应当以医疗行为追究“非国家工作人员受贿”的刑事责任，是关键的争议点。
试问，在本案中，一个主动坦白了纪检委并未掌握的96%的涉案事实，难道不是认罪悔罪态度好吗？对于这样以实际行动配合组织办案的犯罪嫌疑人，法庭不应该做出有利于被告人的判决吗？
（二）争取二审开庭审理，是律师的神圣职责
本案中，由于基层法院就这一案件请示了上级法院，所以，虽然律师立即提出书面申请争取二审开庭，承办法官也遵照办案规定，去看守所提讯了犯罪嫌疑人。
遗憾的是，我们的当事人缺乏和年轻的办案人员流畅交流的能力抑或是心理方面的障碍，面对年轻的律师、法官时，内心感到羞愧或其他因素，当事人出现难以顺畅交流或者回答问题的情况。
整个辩护中，无论是开庭，还是提交书面资料，律师是依据法律和事实，对于当事人行使“医院药事管理委会”“医院设备管理委员会”职责时，视为被委托了“院内公共事务”,超出了麻醉科科室主任职责范围，被视为从事公务，作为国家工作人员，依照受贿罪追究刑事责任。
但是，因为麻醉药品以及医用耗材的实际使用量而作为受贿依据事实，律师主张应当以“非国家工作人员受贿罪”追究刑事责任。
现行制度明确规定二审应当开庭的情形，根据《刑诉法》规定：
“被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪、量刑的上诉案件。”
然而，针对事实认定的异议，基层法院就采取请示上级法院的做法。事实上，就等同于（无异于）剥夺了案件二审开庭的机会，剥夺了上级检察院审查案件的机会，最终导致二审流于形式。
最终，二审法院决定不开庭审理。通过书面审，维持了一审的判决。
案件终结了，但是，我们的思考、反省以及追寻真相的意愿绝不会终结。
本案绝非孤案，今后，不排除仍然会有双重身份的人员涉案，如何更加公正合理予以办理， 如何能够真正让人民群众在每一起案件中感受到司法的公平公正，检验着我们的刑事司法理念和制度。
作者丨鲁兰
排版丨伯贤
校对、审核丨橙子
END
「为你辩护网·法律专栏」
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